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2019-07-03

V&T 原创 | 私募基金管理人的信义义务 (之一)——信义义务的起源与发展

近年来,私募行业面临着愈加严格的国家监管、行业整顿,我们认为,其背后的核心是监管机构更加地重视信义义务在私募行业的应用,期望让“信义义务”不再仅仅停留在“玄学”的领域,希望其能够经世致用。

     为了更好地应对监管层的思路变化,作为私募行业的从业人员都应当对“信义义务”有所了解乃至准确把握,从而在挑战与机遇的大环境中踏浪乘行,所以,我们特以《我国私募行业信义义务的回溯、现状与构建》为主题,分期拟文,希望能够尝试体系化地结合理论与实务情况,与业界共商共享。

      所谓“以史为鉴,可以知得失”,我们先从信义义务即信托的历史溯源漫谈开去,了解信义义务在历史长河中的起源及发展,从而更好地铺垫了解其内涵、外延及为何今日在中国的私募行业遭遇适用困境。


关键词:私募   信义义务 


一、信义义务在古罗马的起源


      信义义务源于罗马法,而罗马法的信托又来自于遗产信托(fideicommissum)[1]。所以,我们可以说信义义务在古罗马的发源即为遗产信托

      而遗产信托的产生背景又是基于罗马不断对外扩张,大量异邦人被纳入了罗马帝国的治理版图内,而异邦人又不在原有的市民法或公民法的调整范围内,那法律主体的受限就导致异邦人在死生之间的巨大财产面临着无法可依的局面。为解决此等问题,市民法之外的被继承人基于对特定受托人的充分信任,将其遗产托付给其将遗产转移给第三人。值得一提的是,在优士丁尼时代更是建立了“口头信托”制度,仅凭信托人口头表述即可[2]。可见,古罗马受托人的信义义务对受托人的信誉、诚信等情况要求极高,可以说完全取决于受托人自身的道德自律,这在某种程度上也体现了信义义务的价值取向。当然,最后此种信义义务被纳入了万民法的调整范围内[3]

       尽管古罗马法体系下的信义义务与我们现代所理解的信托制度具有较大的不同,更偏向于一种简单的理念与实践应用,但从历史溯源的角度来看,信义义务的种子在古罗马时期就已经播下,并同时在欧陆也逐步肥沃了成长的土壤。 



二、信义义务在不列颠的萌芽


      与现代信托制度及信义义务更为贴近的输出地应当来自不列颠群岛。

      公元1066年,“诺曼征服”改变了欧洲的格局,也深远地影响了法制史的走向。威廉一世入主英伦极大地加速了英格兰的中央集权,也导致土地从盎格鲁撒克逊地主手中被收归国王“所有”,再行分派给各将领、幕僚等贵族成员,王室从他们身上收取封建税费(fee),而他们再向民间转让、分派收据税费。久而久之,这种土地制度导致了税费十分繁重。同时,诺曼征服是经过教皇“许可”的具有宗教色彩的战争行为,天主教的势力也随着此次征服更为深入地侵染到了不列颠群岛中,这就导致了宗教势力更为壮大,虔诚的教徒也多乐于在去世前将土地捐赠给教会。诸上种种,隐藏了王权与教权、国王与贵族、统治阶级与普通民众的矛盾。

      国王为了保护自己的经济利益和统治地位,通过加重税赋、长子继承、颁布《没收法》等一系列手段试图控制土地及其收益,以对抗教会、贵族和民众。这样的背景下,民间就逐步发展出用益制度或称尤斯制度(Use)来规避国王的种种限制。简而言之,用益制即土地所有人选择自己信任的朋友,将此等财产转移至朋友处(类似于现代信托关系中的受托人),再由朋友为了土地所有人的妻子儿女(类似于现代信托关系中的受益人)的利益占有和管理土地。由于该制度能够有效规避重税、继承等限制,在民间发展地十分迅猛。

      不难发现,用益制度的运作方式已具有现代信托制度的雏形,但是其萌芽之初,核心也同样也主要基于受托人的道德水平。



三、信义义务的历史再发展


      由于用益制度是与国王相对抗而生,且普通法重形式和程序的特质,导致了用益制在诞生之初无法得到普通法的良好保护,这一现象随着衡平法的出现而得以改变。

      进步与传统的对抗总是复杂而反复的,国王为了应对这种民间智慧,也绞尽脑汁。亨利八世通过颁布《用益法》(Statute of Uses)严重打击了用益制度,该法案认为财产的法律权利直接归于受益人,也即受益人就是土地权利人,这就导致了受托人失去了中间过渡的价值。但是随后出现了双重用益(Use upon a Use),即设置两层用益,可简单理解为:甲作为财产所有人委托乙和丙为受益人,乙先受益,丙再从乙处受益,这样双重用益下导致第二层的用益规避了《用益法》,同时,衡平法法院也再次出面支持了此种做法[4],并称之为Trust。至此,可以认为信托制度和信义义务在英国确立了下来,并在19世纪、20世纪相继颁布信托相关法案(Act),形成了近现代的信托制度体系。而美国,作为英国曾经的殖民地亦深受英国信托理念的影响,如美国法律学院所编撰的《信托法整编》即体现了“用益权条例”[5],并在随后逐渐形成自具体系的信托制度。

      罗马法则逐步成为大陆法系的演变基础,“遗产信托”背后信义义务精神逐渐与其他道德要求融合并被法制化,从而与“善良家父义务”、“诚实信用原则”等大陆法系概念具有一定的共性[6]。同时,也与英美法系的信义制度相融合、继受,也逐步形成了具有大陆法系特色的信义义务内涵。

      在制度构建及地域扩大的同时,信义义务也从停留在其起源模式(民事领域)逐步扩张到公益信托和商业信托,伴随着资本主义的极速扩张,商业信托也逐步成为了现代信托主要的信托类型,信义义务也不再仅仅停留在道德自律、“为受托人之利益”的要求上,而渐渐地在商业、经济、金融等领域产生了更为严格的现代化要求。


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