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案例分析|持股超30%未被认定控股股东及相应实际控制人的认定
作者:薛莲 2021/03/03 | 分享文章


企业名称:浙江米奥兰特商务会展股份有限公司

状态:通过

上会时间:2019年9月5日

上市时间:2019年10月10日

板块:深交所创业板

行业:商务服务业

是否涉及国有资产:否

保荐人:国金证券股份有限公司

律师:上海锦天城律师事务所

审计:天健会计师事务所(特殊普通合伙)


*本文转载自LexisNexis律商联讯,未经允许严禁转载。更多内容请登录律商网-资本市场产品。



01

相关事实


根据中国证监会的反馈意见以及米奥兰特(以下或称“发行人”)首次公开发行股票相关申请文件,我们注意到米奥兰特存在如下相关事实:


据招股说明书披露,发行人将其实际控制人界定为潘建军、方欢胜、姚宗贤,三人亦签署了《一致行动协议》,截至招股说明书签署日,三人合计持有的股份占发行前总股本比例为75.5022%。其中,潘建军、方欢胜两人自2011年12月以来各自持有发行人股份的比例始终均在30%以上。因发行人未认定控股股东,中国证监会要求发行人就此说明依据。



02

案例分析



(一)中国证监会关注的问题



1、申报材料显示,发行人无控股股东。发行人实际控制人中的潘建军、方欢胜自2011年12月以来各自持有发行人股份的比例均在30%以上。请发行人说明未认定控股股东的依据,发行人信息披露是否准确。请保荐机构、发行人律师核查上述问题,说明核査手段并发表明确意见。


2、原一致行动协议:如各方在行使表决权或提案权前经充分沟通后,对有关公司经营发展等重大事项未能达成一致意见的,则协议各方按其持股比例进行表决,如表决权数达到协议各方合计所持股数二分之一以上的,则所形成的表决意见即为各方共同一致的对外意见,并在股东会或董事会上按该表决意见表决。2018年9月,三人签署了《补充协议》。协议补充约定:“如各方在行使表决权或提案权前经充分沟通后,对有关公司经营发展等重大事项未能达成一致意见的,则协议各方必须按其持股比例对事项进行表决,表决同意或者反对以作出最终意见,不得放弃表决。”



(二)发行人律师的答复



1、核查方式


(1)查阅发行人自设立以来的工商登记档案及……《证券持有人名册》(发行人系新三板挂牌公司);

(2)查阅潘建军、方欢胜、姚宗宪共同签署的《一致行动协议》;

(3)潘建军、方欢胜、姚宗宪分别作出的股份锁定承诺函。


2、核查情况


(1)未认定控股股东的依据


根据《公司法》第二百一十六条规定,控股股东是指其出资额占有限责任公司资本总额百分之五十以上或者其持有的股份占股份有限公司股本总额百分之五十以上的股东;出资额或者持有股份的比例虽然不足百分之五十,但依其出资额或者持有的股份所享有的表决权已足以对股东会、股东大会的决议产生重大影响的股东。


经核查,自2011年12月以来,发行人无持股百分之五十以上的股东,未有单一股东通过实际支配公司股份表决权能够决定公司董事会半数以上成员选任,未有单一股东依其可实际支配的公司股份享有的表决权足以对公司股东大会的决议产生重大影响,因此,发行人无控股股东。


(2)发行人实际控制人的认定依据


根据《上市公司收购管理办法》第八十三条规定,一致行动,是指投资者通过协议、其他安排,与其他投资者共同扩大其所能够支配的一个上市公司股份表决权数量的行为或者事实。


a、自2011年12月以来,潘建军、方欢胜、姚宗宪三人合计持股比例始终大于75%


b、自发行人成立以来,潘建军、方欢胜、姚宗宪一直担任公司管理团队的核心人员,其中潘建军担任公司董事长,方欢胜担任公司董事、总经理,姚宗宪担任公司董事、副总经理,三人对公司业务发展、经营规划具有决定性的影响。在发行人的经营过程中,三人在公司董事会、股东大会上针对重大的决策均表达了一致意见。


c、2014年5月8日,为保障公司的持续稳定发展,保持对公司共同控制权的稳定,潘建军、方欢胜、姚宗宪共同签署了《一致行动协议》。2016年1月29日,潘建军、方欢胜、姚宗宪重新签署新的《一致行动协议》,上述两份《一致行动协议》中除约定有关在全国中小企业股份转让系统中有关股票转让的约束条款外,其余主要条款均一致。三人对公司的共同控制权是一贯的,不影响控制权的稳定性。


……


综上,潘建军、方欢胜、姚宗宪作为公司的主要股东,自发行人成立以来一直在公司担任决策层和管理层的核心职务,且三人已实际形成了事实上的一致行动关系和对发行人的共同控制关系。此外,上述三人已共同签署了《一致行动协议》,对今后共同实施公司控制权事宜以协议方式予以明确,并且已按照有关实际控制人的要求作出了股份锁定承诺。因此,潘建军、方欢胜、姚宗宪为公司的实际控制人,对公司的共同控制关系是真实、合理和稳定的。


3、核查结论


综上所述,本所律师认为:(一)自2011年12月以来,发行人无持股百分之五十以上的股东,未有单一股东通过实际支配公司股份表决权能够决定公司董事会半数以上成员选任,未有单一股东依其可实际支配的公司股份表决权足以对公司股东大会的决议产生重大影响,因此,发行人无控股股东。(二)发行人信息披露准确,潘建军、方欢胜、姚宗宪共同拥有公司控制权并保持一致行动,系发行人的实际控制人。



03

法律分析


本案例中,发行人较为特殊的情况为,发行人将其创始人潘建军、方欢胜、姚宗宪且作为核心管理团队认定为共同控制,该三人并签署《一致行动协议》;但其中潘建军、方欢胜两人自发行人成立以来,持股比例均基本一致,且均超过30%。但根据《上市公司收购管理办法》第84条之规定,“有以下情形之一的,为拥有上市公司的控制权:……;(二)投资者可以实际支配上市公司股份表决权超过30%……”:证监会于2019年3月25日发布的《首发业务若干问题解答(一)》中也明确,“发行人股权较为较为分散但存在单一股东控制比例达到30%的情形的,若无相反的证据,原则上应将该股东认定为控股股东或实际控制人。”证监会针对该情况,对其“并未认定控股股东”要求发行人律师说明其合理性。需要注意的是,在证监会对IPO的审核标准中,其对控股股东和实际控制人的定义与《公司法》略有不同,《公司法》第二百一十六条中将控股股东的范畴限定在直接持股的范围;而实际控制人指的是不直接持有公司股权(即并非公司股东)但通过其他方式对公司产生控制力的主体;两者范围不重合;而在证监会的审核标准里,两者是可能存在竞合关系的,在控股股东系自然人直接持股的情况下,无特殊情况该名自然人将被同时界定为实际控制人。


对控股股东的认定实际最终落脚仍然是实际控制人的认定。而IPO过程中,实际控制人的认定及其变化情况是证监会的审核要点之一,实际控制人认定问题的核心考量,是判断发行人是否在持续不变的股权结构和对应管理架构下取得了报告期内的业绩,其架构是否稳定,在上市后能否持续保持,以便投资者可作出相对准确的预判。因此《首次公开发行股票并上市管理办法》《首次公开发行股票并在创业板上市管理办法》均对发行人在一定运营期限内实际控制人没有发生变更有强制性的要求,主板和中小板为3年,创业板为2年。除此之外,实际控制人的身份认定还进一步关系到锁定期安排以及诸多信息披露的内容,包括关联交易、同业竞争、披露深度等。


在本案例中,发行人的两位创始人直接持股比例始终相当,且均超过30%,在此情况下,证监会的问题背后,我们理解,是需要发行人首先要说明没有认定存在控股股东的合理性,其次是进而将发行人认定为由该两名创始人以及另外一名持股比例持续较低的创始人实施共同控制的论证逻辑和依据、证明。


因此,发行人律师在本案例中,首先论述了无论是潘建军还是方欢胜所持有的股份均未达到《公司法》规定的50%这一标准,不存在绝对的控股股东;同时,结合过往发行人的管理架构、创始人的任职情况以及相应决策记录,发行人这两位创始人和另一位持股比例较低的创始人尽管持股比例有一定差距,但三人在对公司业务发展、经营规划方面一直保持着协商一致的决策惯例,在公司董事会、股东大会上针对重大的决策均显示了一致意见。后续,潘建军、方欢胜、姚宗宪三人在发行人于新三板挂牌时即共同签署了《一致行动协议》,并在申报创业板时予以了更新,明确约定表决权数达到协议各方合计所持股数二分之一以上,才能将所形成的表决意见作为各方共同一致的对外意见进行表决。三位股东中不存在任何一方能够依其所享有的表决权数单独对股东会、股东大会的决议产生重大影响。发行人也始终以该架构和稳定的状态持续经营,综上,发行人未将两位持股比例超过30%中的任何一位界定为控股股东和实际控制人,而是根据企业的实际运营情况和决策机制进行了认定,并以签署《一致行动协议》的方式巩固和加强了该等架构。


该案例表明在IPO项目中,认定控股股东和实际控制人尽管以股份持有情况作为认定的首要原则,但在具体把握中,特别是存在一些特殊情况或股份比例的分布情况较为特殊,则在认定时不能僵化执行比例口径,更需要结合企业过往的决策惯例和历史决策文件、管理层访谈结果、公司运营架构的稳定性多方面综合判断,以准确认定发行人的实际控制人,使得IPO信息披露更加准确和完整,以便市场和投资者作出较为准确的判断。



04

相关法律法规


(一)《中华人民共和国公司法》



第二百一十六条 本法相关用语的含义

本法下列用语的含义:……(二)控股股东,是指其出资额占有限责任公司资本总额百分之五十以上或者其持有的股份占股份有限公司股本总额百分之五十以上的股东;出资额或者持有股份的比例虽然不足百分之五十,但依其出资额或者持有的股份所享有的表决权已足以对股东会、股东大会的决议产生重大影响的股东。(三)实际控制人,是指虽不是公司的股东,但通过投资关系、协议或者其他安排,能够实际支配公司行为的人。



(二)《上市公司收购管理办法》(中国证券监督管理委员会令第108号)



第八十三条  本办法所称一致行动,是指投资者通过协议、其他安排,与其他投资者共同扩大其所能够支配的一个上市公司股份表决权数量的行为或者事实。

在上市公司的收购及相关股份权益变动活动中有一致行动情形的投资者,互为一致行动人。如无相反证据,投资者有下列情形之一的,为一致行动人:

(一)投资者之间有股权控制关系;

(二)投资者受同一主体控制;

……


第八十四条 有下列情形之一的,为拥有上市公司控制权:

(一)投资者为上市公司持股50%以上的控股股东;

(二)投资者可以实际支配上市公司股份表决权超过30%;

(三)投资者通过实际支配上市公司股份表决权能够决定公司董事会半数以上成员选任;

(四)投资者依其可实际支配的上市公司股份表决权足以对公司股东大会的决议产生重大影响;

(五)中国证监会认定的其他情形。



(三)《中华人民共和国证券法》(2014修订)( 中华人民共和国主席令第14号)



第八十八条 通过证券交易所的证券交易,投资者持有或者通过协议、其他安排与他人共同持有一个上市公司已发行的股份达到百分之三十时,继续进行收购的,应当依法向该上市公司所有股东发出收购上市公司全部或者部分股份的要约。

收购上市公司部分股份的收购要约应当约定,被收购公司股东承诺出售的股份数额超过预定收购的股份数额的,收购人按比例进行收购。


第九十六条 采取协议收购方式的,收购人收购或者通过协议、其他安排与他人共同收购一个上市公司已发行的股份达到百分之三十时,继续进行收购的,应当向该上市公司所有股东发出收购上市公司全部或者部分股份的要约。但是,经国务院证券监督管理机构免除发出要约的除外。



(四)《上海证券交易所股票上市规则》(上证发〔2019〕52号)



18.1 ……(六)控股股东:指其持有的股份占公司股本总额50%以上的股东;或者持有股份的比例虽然不足50%,但依其持有的股份所享有的表决权已足以对股东大会的决议产生重大影响的股东。

(七)实际控制人:指虽不是公司的股东,但通过投资关系、协议或者其他安排,能够实际支配公司行为的人。



(五)《深圳证券交易所股票上市规则》(深证上〔2019〕245号)



18.1 ……(五)控股股东:指其持有的股份占公司股本总额50%以上的股东;或者持有股份的比例虽然不足50%,但依其持有的股份所享有的表决权已足以对股东大会的决议产生重大影响的股东。

(六)实际控制人:指通过投资关系、协议或者其他安排,能够支配、实际支配公司行为的自然人、法人或者其他组织。



(六)中国证券监督管理委员会关于印发《〈首次公开发行股票并上市管理办法〉第十二条“实际控制人没有发生变更”的理解和适用--证券期货法律适用意见第1号》的通知(证监法律字〔2007〕15号)



三、 发行人及其保荐人和律师主张多人共同拥有公司控制权的,应当符合以下条件:

(一)每人都必须直接持有公司股份和/或者间接支配公司股份的表决权;

(二)发行人公司治理结构健全、运行良好,多人共同拥有公司控制权的情况不影响发行人的规范运作;

(三)多人共同拥有公司控制权的情况,一般应当通过公司章程、协议或者其他安排予以明确,有关章程、协议及安排必须合法有效、权利义务清晰、责任明确,该情况在最近3年内且在首发后的可预期期限内是稳定、有效存在的,共同拥有公司控制权的多人没有出现重大变更;

(四)发行审核部门根据发行人的具体情况认为发行人应该符合的其他条件。

发行人及其保荐人和律师应当提供充分的事实和证据证明多人共同拥有公司控制权的真实性、合理性和稳定性,没有充分、有说服力的事实和证据证明的,其主张不予认可。相关股东采取股份锁定等有利于公司控制权稳定措施的,发行审核部门可将该等情形作为判断构成多人共同拥有公司控制权的重要因素。

如果发行人最近3年内持有、实际支配公司股份表决权比例最高的人发生变化,且变化前后的股东不属于同一实际控制人,视为公司控制权发生变更。

发行人最近3年内持有、实际支配公司股份表决权比例最高的人存在重大不确定性的,比照前款规定执行。



(七)《首发业务若干问题解答(一)》问题10



法定或约定形成的一致行动关系并不必然导致多人共同拥有公司控制权的情况,发行人及中介机构不应为扩大履行实际控制人义务的主体范围或满足发行条件而作出违背事实的认定。通过一致行动协议主张共同控制的,无合理理由的(如第一大股东为纯财务投资人),一般不能排除第一大股东为共同控制人。实际控制人的配偶、直系亲属,如其持有公司股份达到5%以上或者虽未超过5%但是担任公司董事、高级管理人员并在公司经营决策中发挥重要作用,除非有相反证据,原则上应认定为共同实际控制人。

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