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2023-06-07

“新就业形态”成为新常态后,工伤与人损“双赔制”之合理性和解决方向探讨


引言


工伤保险赔偿和人身损害侵权赔偿竞合时应采用何种法律适用模式,较大程度上取决于经济社会的不同阶段特点。本文要探讨的是在“新就业形态”成为新常态后,即国家已从政策、法律层面明确认可数字经济、平台经济、共享经济等多方参与的新商业场景下用工模式和管理特点与传统劳动关系不同的前提下(尤其以外卖骑手、快递小哥、网约车司机等为代表群体),对企业仍然延续工伤与人损“双赔制”的要求,是否仍然合理、又是否能够充分起到平衡和公正保障各方的作用,文中亦将展示部分省市在此问题上的探索实践。




“新就业形态”的时代背景下,应围绕如何支持企业在新业态下健康发展、激活市场、带动扩大就业等角度全面看待“双赔制”



(一)

工伤与人损“双赔制”的确立过程


1、在2016年以前,工伤请求权与人损请求权竞合时,并未采纳“双赔制”,而是历经“择一模式”、“替代模式”、“补充模式”等不同的竞合处理方案。


2、2016年《第八次全国法院民事商事审判工作会议(民事部分)纪要》(以下简称“《八民纪要》”)出台后,工伤与人损“双赔制”成为主流裁判思想。


根据《八民纪要》第9条:“被侵权人有权获得工伤保险待遇或者其他社会保险待遇的,侵权人的侵权责任不因受害人获得社会保险而减轻或者免除。根据社会保险法第三十条和四十二条的规定,被侵权人有权请求工伤保险基金或者其他社会保险支付工伤保险待遇或者其他保险待遇。”和第10条:“用人单位未依法缴纳工伤保险费,劳动者因第三人侵权造成人身损害并构成工伤,侵权人已经赔偿的,劳动者有权请求用人单位支付除医疗费之外的工伤保险待遇。用人单位先行支付工伤保险待遇的,可以就医疗费用在第三人应承担的赔偿责任范围内向其追偿。”之规定:全国绝大部分省市裁审机关均采用“医疗费外双赔”的裁判原则,认为伤者因侵权所获得的赔偿不能替代应享受的除医疗费之外的工伤保险待遇。


3、同期有效存续的地方人社部门文件对此竞合问题均主张“不双赔、仅补差”模式,但多不能受到法院采纳。


例如《四川省人民政府关于贯彻〈工伤保险条例〉的实施意见》(川府发〔2003〕42号)第10条虽然明确规定:“……如第三方责任赔偿的相关待遇已经达到工伤保险相关待遇标准的,用人单位或社会保险经办机构不再支付相关待遇;如第三方责任赔偿低于工伤保险相关待遇,或因其他原因使工伤职工未获得赔偿的,用人单位或社会保险经办机构应按照规定补足工伤保险相关待遇。”,且该文件直到2021年8月6日方被废止,但在该文件有效期内,四川地区裁审机关在司法实践中并不采纳该文件规定的竞合处理模式。


(二)

“新就业形态”放大了“双赔制”的负面影响——主要体现在裁审机构对“劳动关系”的认定依据与新就业形态相关政策、立法的脱节


1、“双赔制”虽然起到过重要积极的作用,但难以适用飞速发展的商业场景和新型用工需求


由于工伤保险制度采取无过错原则,即有损害就赔偿,因此在“双赔制”确立之后,部分企业认为加大了己方负担、会质疑工伤保险的作用,但不可否认的是,“双赔制”对于规范企业用工合规性、便利伤者维权、平衡劳资责任和关系等方面均起到了重要的积极作用。


随着我国“互联网+”、数字时代、平台经济的飞速发展,商业场景不断更新、自由职业者规模不断扩大、用工需求不断迭代,以及近年来疫情、经济下行的背景下,双赔制越来越让企业压力沉重,从根本上说,并不利于激活经济和就业,甚至会加重职工和企业的双重诉累。


2、裁审机构对“劳动关系”的认定依据与新就业形态相关政策、立法存在脱节


虽然自2019至今,国务院、发改委、国市监、人社部、最高院等多次发文强调注重发挥民法典对新技术新模式新业态的促进和保障作用,2023年人社厅更发布了《新就业形态劳动者劳动合同和书面协议订立指引(试行)》,明确“企业要根据用工事实和劳动管理程度,综合考虑新就业形态劳动者对工作时间及工作量的自主决定程度、劳动过程受管理控制程度、是否需要遵守有关工作规则和劳动纪律及奖惩办法、工作的持续性、能否决定或者改变交易价格等因素,与符合确立劳动关系情形的新就业形态劳动者订立劳动合同,与不完全符合确立劳动关系情形的新就业形态劳动者订立书面协议。”


但在司法实践中,目前裁审机关仍以劳社部发[2005]12号文件作为认定劳动关系的依据,即“三性”——人格从属性、经济从属性、组织从属性,尤其是对于“是否存在管理行为”的认定问题,仍然从传统观念上确定有无管理行为。以外卖平台为例,“多劳多得”的利益机制确实导致骑手无序抢单,在极端天气或身体疲劳时进而引发猝死等极端事件,因此,出于安全和健康考虑,区域站点组长(同为骑手)提醒骑手有上下线时间以及分时段接单、不要触发互联网平台的算法和处罚政策,以确保该区域内骑手群体利益不受损,是符合法律规定的,不代表这就是劳动关系中的管理、提示等行为,但在裁审中,往往不被认可。

换言之,如何发挥民法典对新技术新模式新业态的促进和保障作用,公正、高效审理,确实需要在法律共同体的努力下,不断累积经验,既要避免企业是否存在以承包、委托、个人工商户等所谓“新型就业模式”逃避企业应尽义务和责任的行为,也要充分尊重行业特点和企业用工自主权,从平台的商业模式、管理程度、收入模式和法律监管红线等方面全面考量。



浙江省和广东、上海等地关于工伤与人损竞合时不同处理模式的实践



(一)

浙江省自2018年起就明确不适用“双赔制”


浙江省吸收了《浙江省人力资源和社会保障厅关于贯彻落实国务院修改后工伤保险条例若干问题的通知》(浙人社发〔2011〕253号)、《浙江省劳动和社会保障厅转发劳动和社会保障部关于农民工参加工伤保险问题的通知》,于2017年和2020两次修订《浙江省工伤保险条例》时,均明确:“因第三人的原因造成工伤,工伤职工可以先向第三人要求赔偿,也可以直接向工伤保险基金或者用人单位要求支付工伤保险待遇。工伤职工先向第三人要求赔偿后,赔偿数额低于其依法应当享受的工伤保险待遇的,可以就差额部分要求工伤保险基金或者用人单位支付。工伤职工直接向工伤保险基金或者用人单位要求支付工伤保险待遇的,工伤保险基金或者用人单位有权在其支付的工伤保险待遇范围内向第三人追偿,工伤职工应当配合追偿。法律、行政法规对因第三人原因造成工伤的赔偿作出明确规定的,依照法律、行政法规规定执行。”;同时,浙江省裁审机构采纳的观点也与浙江省人社部门一致,即“总额补差”原则,明确不适用“双赔制”。


(二)

广东、上海等地采用“有限双赔”模式


广东、上海等地采用“有限双赔”模式,即重复赔偿项目应按照“就高原则”确定赔偿标准,并明确了不重复项目除“医疗费”之外,还包括医疗费、丧葬费、护理费、残疾用具费、辅助器具费、康复费、住院伙食补助、停工留薪期工资等。



解决方案初探



(一)

在各地经济发展水平不一致情况下,裁审机构可否根据实际情况切换“有限双赔”、“双赔”、“单赔”模式,以达到公平保障当事人的目标


1、法律和最高人民法院的司法解释并没有明确强制性规定“双赔制”,给各地裁审机构公正裁决留下了空间。


虽然工伤和人损的“双赔制”已为裁判观点主流,但除了《八民纪要》以外,法律和最高人民法院的司法解释并没有明确采纳“双赔制”:


(1)《中华人民共和国社会保险法(2018修正)》明确不支持“双赔制”——其第42条规定:“第四十二条由于第三人的原因造成工伤,第三人不支付工伤医疗费用或者无法确定第三人的,由工伤保险基金先行支付。工伤保险基金先行支付后,有权向第三人追偿。”


(2)《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》(法释〔2014〕9号)并没有禁止社会保险经办机构承担工伤赔偿之后,再向第三方侵权人追偿,无法得出“双赔制”的结论——其第8条第3款规定:“职工因第三人的原因导致工伤,社会保险经办机构以职工或者其近亲属已经对第三人提起民事诉讼为由,拒绝支付工伤保险待遇的,人民法院不予支持,但第三人已经支付的医疗费用除外。”


2、从工伤保险发展的历史看,“双赔”与工伤保险的宗旨不符。


《工伤保险条例》的立法宗旨开宗明义为“为了保障因工作遭受事故伤害或者患职业病的职工获得医疗救治和经济补偿、促进工伤预防和职业康复、分散用人单位的工伤风险”,且工伤保险待遇属于公法领域的补偿,本身也承担着较强的公共管理属性。因此:在处理工伤保险待遇和人身损害赔偿竞合时,要看是否对分散企业风险有利,是否对保障职工权益有利, 是否对维护社会稳定有利。 不应只对一方有利,也不应把公共管理职能的社会化负担转给企业,这样不仅会增加企业的负担,也不利于企业对于工伤保险制度的理解和执行。


3、“双赔制”乃至“有限双赔制”下企业压力沉重。


即便不考虑“新业态”背景下,是否构成劳动关系的不确定性,以及因各地裁审观点的不统一,导致依法采纳不同用工模式的企业因未能被司法认可,而要承担巨额的一次性伤残补助金;一次性工亡补助金、一次性伤残就业补助金等给新业态用工企业带来的巨大压力;即便企业对于劳动关系没有争议,购买了工伤保险,仍然要承担其中的工伤期间的工资福利、按月领取的伤残津贴、一次性伤残就业补助金。在经济下行的年份,无异是对于企业生存问题雪上加霜的挑战。


(二)

在“新业态用工”项下,究其核心一方面是劳动关系的认定问题,另一方面是对近年来新业态用工监管红线的把握和理解


1、裁审机构应定期、全面发布涉新就业形态的典型案例,特别是关于劳动关系认定问题的说理和评述。


依托互联网平台就业的不仅有外卖配送骑手、司机、快递员,还有网络主播、设计、服务等自由职业群体,在当事人维权意识愈加强烈、信息量爆棚但准确性稀缺的现行情况下,裁审机构应定期、客观发布涉新就业形态的典型案例,给予各方当事人更全面的视角和准确的心理预期,也给予合法经营的企业空间,营造良好的营商保障。


2、准确理解近年来监管红线,即并非不认定成劳动关系,就无法保障就业者的利益。


根据《关于维护新就业形态劳动者劳动保障权益的实施意见》等规定,对于新就业形态劳动者的权益保障红线是:不克扣收入、在安全性相关问题上尽到提示和监督义务、购买商业险和职伤险,而不是先入为主的认为企业未签署“劳动合同”、未购买社保就一定是在规避自身责任,根据央视财经发布的数据,外卖骑手达到800万人之巨,其中大多数人都是采用依托平台的合作、零工、众包等灵活用工模式。而司法应以保障和稳定就业为导向,既应保护就业者合法权益、也应尊重单位依法的用工自主权和双方真实合意,才能保障劳动力市场的灵活关系、激发社会经济活力。




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