知识产权刑法作为一种法律现象，在很大程度上可以说是由民事法上的知识产权制度催生出来的；并且随着知识产权制度的全面建立、完善与发展，知识产权刑法也在不断发展、完善。至20世纪初，各发达国家几乎都制定了知识产权刑法规范。特别是20世纪中叶以来，在一些主要发达国家的大力推动下，知识产权的国际保护制度与机制逐步完善，形成了一系列的保护知识产权的国际公约，成立了有关国际组织，尤其是TRIPS协议（即关贸总协定知识产权协议）明确以强制性措施要求各成员方以足够的刑事制裁措施来保护其他成员方在其本国取得的知识产权。[1]

我国知识产权刑法，即指关于严重违反知识产权法律法规、侵犯知识产权的犯罪及其刑事责任的法律规范的总称，主要包括在我国现行《刑法》分则第三章“破坏社会主义市场经济秩序罪”中第七节的“侵犯知识产权罪”中，即从第213条至第220条之规定，共涉及假冒注册商标罪、销售假冒注册商标的商品罪、非法制造销售非法制造的注册商标标识罪、假冒专利罪、侵犯著作权罪、销售侵权复制品罪、侵犯商业秘密罪等七个罪名。此外，刑法第140条还规定了生产、销售伪劣产品罪。行为人如果既假冒他人专利或/和注册商标，又生产或销售伪劣商品，则视其情节可能构成吸收犯，按重罪吸收轻罪从重处罚；也可能构成数罪，实行数罪并罚。

刑法第216条规定的假冒专利罪，指违反国家专利法规，假冒他人专利，情节严重的行为。所谓“假冒专利”，是指《专利法实施细则》第84条规定的下列行为：

1）未经许可，在其制造或者销售的产品、产品的包装上标注他人的专利号；

2）未经许可，在广告或者其他宣传材料中使用他人的专利号，使人将所涉及的技术误认为是他人的专利技术；

3）未经许可，在合同中使用他人的专利号，使人将合同涉及的技术误认为是他人的专利技术；

4）伪造或者变造他人的专利证书、专利文件或者专利申请文件。

根据最高检、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》第72条规定，假冒他人专利，非法经营数额在二十万元以上或者违法所得数额在十万元以上的；或者给专利权人造成直接经济损失在五十万元以上的；或者假冒两项以上他人专利，非法经营数额在十万元以上或者违法所得数额在五万元以上的，均应追究刑事责任。因此，假冒专利罪主要惩治的是非法冒用他人专利号或伪造、变造他人专利证书、文件数额达到追诉标准的行为。行为人如果没有实施这种行为，则不构成本罪。

那么，除了假冒专利行为外，行为人的其他专利侵权行为是否会构成犯罪呢？很遗憾，我国现行刑法除了第216条规定的假冒专利罪以及因该罪的牵连犯可能涉及的第140条的生产销售伪劣产品罪外，并未对其他专利侵权行为规定罪名。因此根据罪刑法定原则，除假冒专利之外的其他专利侵权行为是不能入罪的。本文撰写时，笔者查询最高人民法院裁判文书网显示：自2014年至今，涉及假冒专利罪的刑事判决八件，刑事附带民事裁定一件，其中按年份为2014年2件，2016年2件，2017年4件；按地域为江苏、安徽、福建三省各 1件，湖南省2件，山东省4件。由此可见，假冒专利在专利侵权行为中属于较特殊的情况，由此构成犯罪的更是凤毛麟角，远非专利侵权的常态。如仅以假冒专利罪对作为知识产权重要形态的专利权进行刑法保护，其范围和力度均显然是不够的。

事实上，对于假冒专利以外的专利侵权行为不应仅限于追究其民事侵权责任，其中情节、后果较为严重的侵权行为显然也应当立法追究其刑事责任。曾有学者建议刑法分则中应增加“非法实施专利罪”的新罪名，以对假冒专利以外的专利侵权行为进行必要的刑法规制，即对非法实施他人专利给权利人造成损害，情节、后果较为严重的专利侵权行为应依法追究其刑事责任。[2]笔者赞同类似的建议，特别是在不断加强知识产权保护力度的今天尤显必要。例如，对于经过两次及以上行政、民事制裁仍实施专利侵权行为的（即重复侵权），对于组织化、系统化专利侵权或以专利侵权为主要收入来源的（即职业侵权），以及非法生产销售变劣专利侵权产品给权利人商誉造成重大损害（即变劣侵权），严重扰乱市场经营秩序的，均应纳入刑法规制的范畴。

[1]《经济社会发展需要系统构建知识产权刑法》，国家知识产权局，2012-02-09发布。网址：http://www.lawtime.cn/info/zscq/zscqlw/20120210128087.html

[2]《浅析我国知识产权刑法保护的现状、问题及对策》，郑珺，未来英才2016年22期。网址：http://www.fx361.com/page/2016/1228/452317.shtm