1、其实本案中对两个分开的《保证合同》和《抵押合同》权利行使的约定，是否约定明确并非是唯一结论。但债权人在诉讼中过于“聪明”的行为，却使天平倾斜的最后一根稻草，是其滥用诉权和失信行为所导致的惩罚性后果。正如判决所说的，如果一并诉讼，法院的判决应该是另外的结果。

2、作为银行而言，两个合同中分别有 “直接要求……承担担保责任”的表述是否属于明确确定了实现债权的方式，仍可能存在异议。建议修改为：当债务人未履行债务时，无论债务人对主合同项下的债权是否拥有其他担保，债权人要求担保人承担担保责任的次序不受限制，债权人对本合同约定担保权的行使均不视为放弃其他担保的权利，同样债权人行使其他担保权利也不视为对本合同项下担保权的放弃。

      索普公司、儒仕公司和吉林酒精公司成为吉安生化乾安酒精有限责任公司（随后的天安公司）的股东，索普公司、儒仕公司各占31%股权，吉林酒精公司占38%股权。2011年2月25日，吉安生化乾安酒精有限责任公司变更名称为松原天安生物制品有限公司（以下简称天安公司）。

    2011年6月28日，乾安支行与天安公司签订了22072301-2011年（乾安）字0022号《流动资金借款合同》，约定：乾安支行向天安公司提供借款17670.7万元人民币。同日，乾安支行与天安公司又签订了另外三份借款合同，分别为22072301-2011年（乾安）字0021号《流动资金借款合同》，金额为2000万元；22072301-2011年（乾安）字0023号《流动资金借款合同》，金额为8000万元；22072301-2011年（乾安）字0024号《固定资产借款合同》，金额为3000万元。

     同日，乾安支行与索普公司、儒仕公司以及吉林酒精公司签订了22072301-2011年乾安（保）字001号、002号、003号《保证合同》，约定：索普公司、儒仕公司、吉林酒精公司为22072301-2011年（乾安）字0022号《流动资金借款合同》、22072301-2011年（乾安）字0024号《固定资产借款合同》项下本金数额为20670.7万元借款提供连带责任保证。保证合同约定：当债务人天安公司未履行债务时，无论债务人对主合同项下的债权是否拥有其他担保，乾安支行有权直接要求保证人承担担保责任。

     同日，乾安支行又与天安公司签订了22072301-2011年乾安（抵）字0015号《最高额抵押合同》，担保的最高债权本金金额为19840万元，与丁醇公司签订了22072301-2011年乾安（抵）字0019号《最高额抵押合同》， 最高债权本金金额为3000万元。抵押担保的主债权为天安公司与乾安支行自2011年6月28日起至2019年6月26日止期间签订的多个借款合同所形成的债权，两份《最高额抵押合同》第11.7条均约定：“当债务人未履行债务时，无论抵押权人对所担保的主合同项下的债权是否拥有其他担保，抵押权人均有权直接要求抵押人在其担保范围内承担担保责任。”

    《担保法》第二十八条规定：“同一债权既有保证又有物的担保的。保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。”《物权法》第一百七十六条之规定：“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。《物权法》对《担保法》物保绝对优先的原则进行了修正，但并等于说《物权法》放弃物保相对优先的基本精神，只是在物权绝对优先原则的基础上，融合了意思自治的法律理念。按《物权法》一百七十六条的规定，即有物保又有人保的，分三种情形，一是有约定的按约定，二是约定不明的，债务人自己提供物保的，先由债务人的物保实际债权，三是，约定不明时，由债务之外的第三人提供物保的，债权人既可选择向第三人物保实现债权，也可依据人保合同向保证人实现债权，或者同时向第三人物保以及人保提供者主张实现债权。

     在本案中被担保的债权既有物的担保又有人的担保、且物的担保既有债务人提供的、也有第三人丁醇公司提供的。法院认为，本案中《保证合同》的前述约定，仅仅是关于实现保证债权而非实现担保物权的约定，前述条款也并没有明确涉及实现担保物权的内容，不能得出已就担保物权的实现顺序与方式等作出了明确约定，故不能将本案《保证合同》中的以上约定即理解为《物权法》第一百七十六条规定的“当事人约定的实现担保物权的情形”。但两份《最高额抵押合同》第11.7条所作的相同约定，却显然是关于实现担保物权所作的约定，是关于抵押权人直接要求抵押人在其物保范围内承担物保责任的约定，无疑属于就实现担保物权所作的明确约定。

     因此，按最高额抵押合同和法律规定，天安公司以自己财产做的抵押当然要首先用于偿还债务，而第三人提供的物的抵押也是明确约定抵押权人可以直接要求抵押人承担责任，并不能认为《保证合同》中有按意思自治的原则约定债权人可以直接（先行）要求保证人承担保证责任，即放弃物权担保而径直要求保证人承担保证责任。

     所以，按照《物权法》第一百七十六条之规定，乾安支行应当按照其与债务人天安公司以及第三人丁醇公司的明确约定，不仅应当先就债务人天安公司的物保实现其债权，而且也应当先就第三人丁醇公司的物保实现其债权。

     本案在一审判决作出后，乾安支行又另案发起针对债务人天安公司的诉讼，除主张1亿元债权外，还依据2011年6月28日签订的0015号《最高额抵押合同》主张其抵押权利。但依据松原中院2016年5月9日就该另案作出的（2016）吉07民初3号民事判决，在该案庭审中，乾安支行与天安公司均已确认0021号、0023号《流动资金借款合同》项下共计1亿元的债权转入2011年7月8日变更后的0015号《最高额抵押合同》所担保的债权范围，……而且，乾安支行在本案之中始终否认7月8日0015号《最高额抵押合同》担保了本案之债权，如此必然使得原本附着6月28日0015号《最高额抵押合同》抵押担保的本案0022号《流动资金借款合同》项下债权[1]，由于债权人与债务人于该另案之中事后共同放弃之表示而失去抵押担保之附着效力。同时法院认为，由于乾安支行本案只起诉保证人索普公司、儒仕公司，而另案又只起诉天安公司，这种对起诉对象的割裂安排，致使保证人索普公司、儒仕公司对该另案之中乾安支行与天安公司所谓一致认可之变更无法提出任何有效的抗辩，这种诉讼的安排，实质损害或者剥夺了保证人的程序抗辩权益，是一种典型地滥用诉讼权利以及诉讼失信之行为。而且，明显是在对抗本案一审在先已经做出的关于本案债权不仅附着索普公司、儒仕公司等人保、而且也附着2011年6月28日天安公司以及丁醇公司物保的判决。所放弃的价值就本案债权而言，按天安公司提供的最高债权余额为19840万元，即便扣除乾安支行该另案主张的1亿元债权本金，所放弃的抵押担保债权本金余额亦达9840万元，债务人天安公司一致认可放弃抵押担保的债权本金额亦超过了其于本案主张可以获得支持的债权本金额。[2]

[1] 过程较为复杂，事实为法院判决所认定，所以本文仅表述法院认定的最终结果，读者如果有兴趣，可自行在法院的判决书中查看抵押转移的过程。鉴于乾安支行与天安公司于该案庭审中的一致表示，必将发生以下后果：一是身为债权人的乾安支行与身为债务人的天安公司以共同的诉讼表示确认变更了他们原所签订且直至该另案诉讼发生时各方原本均认可的2011年6月28日的0015号《最高额抵押合同》，他们以共同的诉讼行为将原6月28日的《最高额抵押合同》确认变更为7月8日的0015号《最高额抵押合同》；二是他们一致同意将0021、0023号《流动资金借款合同》项下1亿元债权转入他们一致认可变更后的7月8日《最高额抵押合同》。如此诉讼行为之后果，（乾安支行在本案之中始终否认7月8日0015号《最高额抵押合同》担保了本案之债）实际隐含着未经他们认可的其他债权均不得再行纳入7月8日的0015号《最高额抵押合同》担保范围。

[2] 过程确实比较复杂，但最终的结果是债权人有意识的放弃了有抵押担保的债权9840万元。这是法院认定的事实，各方也没有争议，本文包括判决均以此为前提进行论述。

    其一，乾安支行本案不起诉、不追加天安公司以及丁醇公司应视为其放弃抵押权的行为。乾安支行始终认为，其本案债权并不附着债务人天安公司与第三人丁醇公司的担保物权，故其不起诉天安公司与丁醇公司属于其可以选择的权利。但法院认为，本案并不属于乾安支行可以选择起诉的范畴，对不可选择起诉的抵押人却明确不予起诉，即应视为放弃抵押权的行为。

    其二、抵押权人放弃债务人提供的物保无疑应当相应免除保证人的责任，但《物权法》、《担保法》就其他担保人对债权人放弃第三人物保时是否可以主张免责并未无明文规定，然而，《担保法司法解释》第三十八条第三款就债权人怠于行使“担保物权”时保证人可以相应免责作了规定，这里的“担保物权”并未区分是债务人所提供还是第三人所提供。由此，本案保证人索普公司、儒仕公司即据此主张其可以在乾安支行放弃丁醇公司物保范围价值范围内相应免责。当前理论与实践中对这一问题的确存在不同认识，主要有两种基本观点：

     乾安支行与第三人丁醇公司签订的0019号《最高额抵押合同》中对实现抵押权已经作了明确约定（即：无论抵押权人对所担保的主合同项下的债权是否拥有其他担保，抵押权人均有权直接要求抵押人在其担保范围内承担担保责任），乾安支行不按照其与第三人丁醇公司的明确约定实现其债权，放弃其对第三人丁醇公司的抵押权，按照《担保法》、《物权法》以上条文规定的总体精神，即可相应免除保证人的保证责任。

     而且，2011年2月16日，松原市人民政府与吉林省农业发展银行联合上报吉林省人民政府松政文【2011】3号文件，建议将吉安集团旗下丁醇公司的足额优质资产抵押给吉行松原分行，以置换、释放乾安酒精公司的抵押资产，确保乾安酒精公司的重组工作顺利进行。所以第三人丁醇公司之所以为天安公司提供抵押担保，就是为了置换、释放天安公司前身乾安酒精公司向吉行松原分行的抵押资产，化解或释放吉行松原分行债权执行可能带给重组后天安公司的经营风险。乾安支行放弃第三人丁醇公司抵押而要求索普公司、儒仕公司承担保证责任显然与这一特殊背景相悖。

      法院判决本案的法律依据，一是《担保法》第二十八条之规定：“同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利范围内免除保证责任。”二是《担保法司法解释》第三十八条第三款之规定：“债权人在主合同履行期届满后怠于行使担保物权，致使担保物的价值减少或者毁损、灭失的，视为债权人放弃部分或者全部物的担保。保证人在债权人放弃权利的范围内减轻或者免除保证责任。”三是《担保法司法解释》第一百二十三条之规定：“同一债权上数个担保物权并存时，债权人放弃债务人提供的物的担保的，其他担保人在其放弃权利的范围内减轻或者免除担保责任。”四是《物权法》第一百九十四条第二款之规定：“债务人以自己的财产设定抵押，抵押权人放弃该抵押权、抵押权顺位或者变更抵押权的，其他担保人在抵押权人丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任，但其他担保人承诺仍然提供担保的除外。”五是《物权法》第一百七十八条规定：“担保法与本法的规定不一致的，适用本法。”综合以上条文以及前述《物权法》第一百七十六之规定，除《担保法》第二十八条关于保证人仅对物的担保以外的债权承担保证责任与《物权法》第一百七十六条关于优先按照实现担保物权的约定实现债权以及约定不明时如何实现债权的规定存在明显冲突外，其他各条关于放弃物保而免除保证责任的法条表述虽不完全一致，但各条规定精神总体相符，并可互为补充适用。法院认为，在本案主债权不仅附着债务人天安公司的担保物权并同时附着第三人丁醇公司担保物权的情形下，在债权人乾安支行应当按照其与债务人天安公司以及第三人丁醇公司关于实现担保物权的明确约定先行实现其债权情形下，结合本案相关事实，索普公司、儒仕公司关于免除保证责任的请求，应予支持。

     乾安支行为维护其正当债权利益，原本可以就其与天安公司重组债权整体提起诉讼，即同时起诉天安公司既主张全部重组贷款债权也主张最高额抵押权，并同时起诉丁醇公司主张最高额抵押权，同时起诉索普公司、儒仕公司、吉林酒精公司主张承担保证责任，但乾安支行一味地追求自身债权最大化地实现，不仅分案诉讼，而且选择性地进行诉讼。乾安支行放弃第三人丁醇公司的抵押权，且不起诉同省保证人吉林酒精公司，并将本案一审判决已经认定且原本附着天安公司抵押担保的本案债权，竟于另案之中与天安公司以事后一致确认的方式将该公司抵押物完全变更排除适用于本案债权。因此法院判决保证人在债权人放弃抵押担保的范围内免除保证责任。