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当我们了解了商标的本质之后，常会开始想，什么词或元素可以申请为商标。在上一篇《本质，侵权，与淡化》中，笔者曾经提到，根据《商标法》（2019年修订）第八条 任何能够将自然人、法人或者其他组织的商品与他人的商品区别开的标志，包括文字、图形、字母、数字、三维标志、颜色组合和声音等，以及上述要素的组合，均可以作为商标申请注册。但并不是说任意拿一个文字或图形等都可以注册为商标的。
那当一个企业想申请商标的时候，他们会问，什么样的文字或图形或者上述的元素可以申请或者不可以申请商标？有一些是禁止注册的元素，比如《商标法》（如无特殊说明，都为2019年修订版）第十条所列举的，如国家名称，红十字等，其他的元素一般都能注册成商标。而对于其他能注册为商标的元素来说，需要满足两个条件：一个是要有显著性（Distinctiveness），一个是不能具备功能性（Functionality），前者是一个商标必须具备的（A trademark must be distinctive. ），后者是必须不具备的（A trademark must not be functional.）。
这一篇我们就来看显著性这个特征。本篇主要使用文字商标来说明。
一、显著性（Distinctiveness）的理解
什么是显著性？《商标法》第九条只是说申请的商标必须有显著特征，便于识别。《商标法》第十一条列举了一些没有显著性的例子，比如“本商品的通用名称、图形、型号；直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的”。但这些都没有明确解释显著性这个概念。 但在人大网中商标法释义[1]中其实讲到过类似的概念，释义中使用了 “可区别性”一词，“所谓具有可区别性，是指具有可以使人辨认自己与其他的商标彼此不同，而不是完全一致的地方。” 释义中有这段话：“商标的基本功能在于它的可区别性，能够将来源于不同生产者、经营者的商品或者不同服务提供者的服务项目加以区别。因此，本条要求可以作为商标申请注册的，应当是能够将自然人、法人或者其他组织的商品与他人的商品区别开的标志，以使人们易于识别，能够吸引人们的注意力。如果不是一种标志，或者没有可区别性，就不能作为商标申请注册。” WIPO（World Intellectual Property Organization世界知识产权组织）公开的一些文章中也有类似的概念。 WIPO的《INTRODUCTION TO TRADEMARK LAW & PRACTICE THE BASIC CONCEPTS A WIPO TRAINING MANUAL》[2](1993年第二版)中总结过一个概念： In conclusion, a sign is distinctive for the goods to which it is to be applied when it is recognized by those to whom it is addressed as identifying goods from a particular trade source, or is capable of being so recognized. 笔者在这里做个简单的总结，显著性就是可识别度、可识别程度，也就是说显著性高的标志可以使得消费者能够轻易识别出产品的生产者。这是一个相对的概念，关键点是取决于这个标志用在什么产品上。比如说苹果的标志用在水果的苹果上就没有显著性，而用在电子产品上就有显著性。 二、显著性的分级判断 那显著性的高低如何来判断呢？笔者总结了一个简易的理解方式供参考： 显著性的高低，是和产品本身的特征的联系度成反比的。以文字商标来说，显著性低的词汇，就是和产品关联度高，当你看到这个词汇，就会想起产品本身，而不是生产者；显著性高，就是和产品关联度低，当你看到这个词汇，你基本不会想到产品本身，进一步会想到生产者。比如“三七”两字用在药酒上，你就会想到这个药酒里有三七成分，但是如果将“同仁堂”三字用在药酒上，你不看说明书不知道是什么药酒，但会想到这个药酒是谁制造的。 他山之石，可以攻玉。为了方便理解，我们借用美国商标法中的“spectrum of distinctiveness”的四个层次的概念来帮助理解。在Abercrombie & Fitch Co. v. Hunting World, （537 F.2d 4）案件中，法官将显著性分成四个层次，由底到高分别为 “generic，descriptive, suggestive, arbitrary or fanciful” 。我们一一来看。 第一层， Generic， 通用性的 这个层次的使用是先天不具备显著性的。通用性是指想要用来申请商标的那个文字或者其他元素恰好是一般指公众使用来描述对产品的。比如我们上一篇中所举的例子中的阿司匹林也就是从一个商标沦为通用化的名词，阿司匹林从一个臆造出来的词汇变成了公众们用来描述这个乙酰水杨酸的产品的通用词汇了。 这个层次先天不具备显著性，也恰好和我国《商标法》第十一条第一款所称“商品的通用名称、图形、型号的”是相对应的。 比如 “高丽白”用在人参上就是一个通用名称，因为高丽白就是一种人参的通用名称。如果让“高丽白”成为商标，首先它无法让消费者识别出生产者，并且会使得某家生产者独占使用这个名称，这样的话其他生产高丽白参的生产者就无法使用这个名称，这变成了一种变相的垄断，对同类商品的生产经营者是不公平的[3]。再比如“拖拉机”牌农用三轮拖拉机，“脸盆”牌脸盆等等。以及原国家工商行政管理总局《商标审查及审理标准》（2017年修订）给出的例子： 第二层， Descriptive，描述性的 这一层次也是不具备显著性的，描述性是指想要用来申请商标的那个文字或者其他元素恰好是一般指公众使用来描述产品特征的。而这里也恰好就对应我国《商标法》第十一条第二款所称“直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的”。 我们同样来看《商标审查及审理标准》中给的例子： 一般来说，这些元素用在其对应的产品上说是不具备商标法意义下的显著性。但在这里有一个例外，如果这一层次的元素在某个生产者的长期的独占性的使用中，使得这种元素具备了第二含义（secondary meaning），那么这种情况下也可以注册成为商标。这也是对应了《商标法》第十一条最后一款所述“前款所列标志经过使用取得显著特征，并便于识别的，可以作为商标注册。” 比如“两面针”牌牙膏，“两面针”本身是一个中药，是两面针牙膏的原料之一，用在牙膏上，是属于Descriptive层次的，但随着柳州两面针股份有限公司的独占性的长期使用，以及这个药物并不知名，使得消费者都将其理解为柳州两面针公司生产的牙膏。使得“两面针”在其中药名之外获得了第二含义，即柳州两面针公司的生产的牙膏品牌。从而使得“两面针”获得了显著特征，便于识别了。再有就是“American Standard”牌热水器[4]（注册号2018986）有趣的是，这个商标目前的拥有人是家日本公司，骊住株式会社。 但这些案例比较特殊，往往具有特殊的背景情况，而且需要独占性使用很长时间，比如美国商标法规定，证明 secondary meaning的话需要提交至少5年连续独占使用作为申请的初步证据[5]。上述两面针这个例子中，本身因为这个中药本身不知名，并且当时改革开放不久，生产者不多。少一个条件不行，比如“三七”就比较出名，往往出现在武侠小说中，如果要申请“三七”作为添加了三七的牙膏就不能获得注册。而如今也不太可能独占性使用，任何生产者只要确实在牙膏里添加了三七，也能明显标识三七成分。 第三层，Suggestive，暗示性的 这一层次的使用基本上都是先天性就有显著性的。暗示性是指想要用来申请商标的那个文字或者其他元素，基本上和产品的特征没有什么关联；但是通过当消费者看到这个元素，可能会产生联想或想象，从而得出对产品的一个效果或者感受等印象。 比如“帮宝适”牌纸尿裤，就暗示了婴儿使用了会舒适；“舒肤佳”牌香皂，暗示了产品的效果，即使用了后皮肤会舒服。还有比如“冷酸灵”牌牙膏。 第四层，Arbitrary或者Fanciful 虚构性的 这一层次的是显著性最高的层次。虚构性是指想要用来申请商标的那个文字或者其他元素，基本上和产品之间没有任何联系；完全是由虚构或者臆造的词汇等元素构成。这样的元素组合的好处就在于，基本上用在任何商品上都有高显著性。 比如说SONY公司的商标SONY，因为SONY本身不存在英语词汇中，是一个索尼公司自己臆造出的词汇，基本上和SONY公司旗下的产品的特征都没有关联。但只要是SONY的商标，消费者省了任何联想等步骤，可以一下子想到索尼公司。所以，几乎不管用在什么产品上，SONY这个词有着天然的最高的显著性。 再比如说，Mazda与Nike，都出自神话里的人物的名字，前者是拜火教（明教）的创世神，后者是希腊胜利女神。前者用在汽车上，后者用在了体育用品上，都是显著性最高级别的商标。或者我们国内的商标中，全聚德牌烤鸭，同仁堂牌中成药等等。 显著性高的商标，在申请时容易获得授权，也不容易被他人“傍名牌，搭便车”。那为什么很多人给自己产品构思商标的时候喜欢用显著性低的元素呢？这里还有一个推广成本问题，就是在推广产品的时候，显著性低会让人很容易了解产品本身，推广的成本低；而显著性高，则需要更高的推广成本。 比如鸭脖起名香辣鸭脖，消费者一看就知道产品的特色是香辣；但如果你用绝味这个词，那就要进一步宣传产品的特色，然后消费者才知道产品的特色是香辣的鸭脖。 事物总是有两面性的，显著性低，推广容易，但注册不容易，且容易被“搭便车”，显著性高，则推广成本略大，注册容易，不易被“搭便车”。 比如某个杜姓小餐饮饭馆老板自己做羊杂料理，会强调自己的菜肴辣味突出，做的好，就使用了“杜家辣羊杂X”的文字作为店名，这个描绘产品特征的文字，显著性很低，基本上就是Descriptive，描述性的层次，很难注册为商标。虽然使用了，开始运营的时候，可能很容易就吸引顾客，但是一旦有点名气之后，开始积累了商誉之后，别人会开始模仿。这时如果另一家，老板也是姓杜，同样主打辣味羊杂的，使用“杜氏辣羊杂Y或杜家辣羊杂”等字做店招牌宣传，这也是没有什么问题的。然而这样会使得消费者产生混淆，后一家轻易的搭了前一家的便车，蹭了前者积累的商誉。 但是如果使用了显著性高的词，比如“木土社”等和羊杂餐饮没关系的文字做商标，使用在羊杂特色的餐饮服务上，这样就容易注册商标，虽然一开始推广需要付出成本，但是一旦积累起商誉了之后，不容易被他人搭便车，可以使用《商标法》禁止他人仿冒了。 所以，从长远来看，设计一个显著性高的商标，通过长期积累商誉，对生产者来说，是一个更“划算”的计划。下一篇，我们将讨论的是另一个限制，功能性。 注释 [1]http://www.npc.gov.cn/zgrdw/npc/flsyywd/minshang/2013-12/24/content_1819929.htm中华人民共和国商标法释义（2013年修改） [2]https://www.wipo.int/edocs/pubdocs/en/wipo_pub_653.pdf第17页 [3]http://www.npc.gov.cn/zgrdw/npc/flsyywd/minshang/2013-12/24/content_1819929.htm [4]http://www.npc.gov.cn/zgrdw/npc/flsyywd/minshang/2013-12/24/content_1819929.htm [5]Section 2(f) of the Trademark Act, 15 U.S.C. §1052(f)
