我们先来看商标的本质，商标，trademark，从英文看就是trade和 mark，交易的标记，顾名思义，其本质就是：显示产品来源的标识（source identifier）。这种标识是为了让消费者清晰地辨识出商品的来源；也是一种生产者之间的竞争方式。

这个概念在中国人大网上的《中华人民共和国商标法释义》[1]（2013年修订版）中多次强调过。比如在第一条的释义中就提到：“商标是一种能将商品或者服务的来源加以区别的标志，……商标是人们区别商品和服务不同来源的一个重要标志，是人们知悉和认同某一商品或者服务的重要因素，也是消费者购买某一商品或者服务的重要条件，商品或者服务的商标与其质量是直接联系在一起的。”

也就是说，商标是附着于产品之上的，没有产品，谈不上商标，皮之不存，毛将焉附。而产品是生产者生产的。商标就是生产者为自己产品打上的记号，这个记号让消费者将产品与生产者联系在一起。产品的质量好坏，可以使消费者了解到生产者的生产水平，从而使得消费者在不同的生产者生产的同一种产品中进行挑选，因而也是不同生产者之间的竞争的方式。

这里其实已经说到了商标的本质，更进一步解释到，商标其实是生产者与商品质量连接的标志。为什么这么说呢？我们分别来看商标的一个通常分类以及经济学上的解释。

一般来说，产品有商品与服务两种，商品上有商标，是用来显示谁生产了这个商品。比如电脑键盘上有这就显示了这个鼠标或键盘是罗技（中国）科技有限公司生产的，这个商品（键盘）的来源是罗技公司 。而服务的话比如说餐饮服务，当你看到麦当劳的商标，就说明这家餐厅是美国的麦当劳公司（Mcdonald＇S Corporation， 110 N.Carpenter Street，Chicago，IL 60607，U.S.A.）提供的或特许经营的餐饮服务。

但我们看到《商标法》（2019年修订）第三条（原第二条）说，“注册商标，包括商品商标、服务商标和集体商标、证明商标……”。那这个概念和上述的也不矛盾。因为集体商标是用来标识这个产品来源于这个集体，即团体、协会、或者其他组织。而证明商标其实是一种认证服务商标，是由对某种商品或者服务具有监督能力的组织对这个产品进行认证，以证明某个商品或服务是符合这个组织的标准。

理论上来说，任何能够将自然人、法人或者其他组织的商品与他人的商品区别开的标志都可以构成商标，但这个定义的范围是随着我们国家加入的国际条约等不断变化而产生变化，请看下表：

上表中，可以看到可做商标元素范围的变化。其中声音商标是相对来说比较新的一个商标，其中比较有名的就是intel公司的“灯等等等等”（https://www.uspto.gov/sites/default/files/75332744.mp3，美国注册号Reg. No. 2,315,261）。最近我国有争议的就是鹅企注册的“嘀嘀嘀”的声音商标，个人是不太赞同这个商标的注册，这涉及到之后的话题，显著性与功能性，我们之后再讨论。

商标的概念略小于品牌，有的时候可以重合。一个品牌可以拥有很多个商标，比如联合利华这一品牌下就拥有很多商标，也拥有很多子品牌，子品牌下又拥有很多商标，比如凌仕、夏士莲等等。再比如可口可乐公司，可口可乐本身就是一个很有名的商标，也可以说是一个品牌，其品牌下也有很多其他产品，比如雪碧、芬达、美汁源[2]。

商标虽然本质上是一个可以识别出生产者的标识。但有的时候商标非常驰名，乃至于大家都不再记得商标的拥有者是谁。这个时候，由产品积累的口碑，也就是商誉，全集中到了商标身上，也就是说商标本身承载了生产者为其产品做出的努力而积累的商誉，使得商标本身蕴含了巨大的价值。

简单的说，就是消费者不一定知晓真正背后的公司是谁，但只认可这个商标，以及标有该商标的产品。比如“冷酸灵”牙膏，几乎没有人记得其生产者重庆登康口腔护理用品股份有限公司。但这并不妨碍消费者识别这个商标下的牙膏系列的产品。比如“American standard”，消费者可能都不知道谁是生产者，但消费者会认可标有这个商标的洗浴以及卫生用具等商品。

因为商标和品牌有部分重合的内容，我们通过品牌这个概念再来看商标在经济学中的意义。

托马斯,索维尔的《 经济学的思维方式》[3]中写过“品牌是有效利用稀缺知识，并迫使生产者在质量和价格方面进行竞争的一种方式”

在我国目前四版《商标法》中，都强调过“商标使用人应当对其使用商标的商品质量负责。”这不是没有道理的，因为信息不对称，消费者是无法了解到产品的质量，而商标虽然不是保证，但能传递生产者生产水平的部分信息，能减少不确定的程度。

通过使用和宣传，消费者将商标和产品联系在一起，而商标让消费者在相同的产品中做出区分和选择，这也迫使生产者为他们的产品负责，让好产品得到回报，不好的产品失去消费者，这样通过市场竞争的方式，商标可以提升商品的质量。品牌有收益也有成本，这也是为什么品牌需要不断维护的原因。

《经济学的思维方式》中列举了几个例子，当你开车去一个陌生的城市，想给自己的车加油，但你不知道陌生的加油站给你的是否是汽油；你去路边的汉堡店去买汉堡，你不知道这个汉堡里有什么样的料。但如果是加油站的标识是雪佛龙（Chevron），汉堡店的招牌是麦当劳，那么你就不会担心上述的情况。即使发生了最坏的情况，你也可以起诉一家价值数十亿美元的公司。

品牌不是保证，但能减少不确定的程度。不管你身处那个国家，只要是你走进一家商铺，买到是可口可乐标志的可乐，它就是这个质量、配方、以及口感的保证。

商标的本质是用来标识产品来源，让消费者辨识出产品来源。那么我们从侵权人的角度出发就比较好理解商标侵权了。侵权人的根本目的是要混淆消费者对产品生产者的认知(confusion)，让消费者误以为这是商标注册者生产的产品，但实际上却是侵权人生产的产品，这个就是侵犯商标权的本质。

一般来说，侵权人通过使用相同或相近似的商标来混淆消费者的认知。比如侵权人在自己生产的产品上贴上商标权利人的商标相同的商标，或者贴上近似的商标，投放到市场上，使购买者混淆了产品的来源。这也是我们俗称的假冒行为（copycat）。商标律师很大一部分工作就是“打假”。

比如说，假冒的iPhone手机，有可能是深圳某个小作坊生产，使用二手的零件拼接起来的零件做成的。而它放在市场上销售的时候，你以为买到的是苹果公司委托富士康生产的手机。这个小作坊就通过直接使用苹果公司商标的方式来混淆消费者的认知。

这也是《商标法》第五十七条列举的典型的侵犯商标专用权的行为：未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的等等。

大家在这里可以看到有“同一种商品，类似商品”的描述，这个区分可以参照《商品与服务分类表》具体的在之后文章中会讨论。但笔者这里提供一个简单的判断方式来判断“类似”参考。

大家都知道，超市因为货物众多，常会把相同或类似的货物放在一起供消费者挑选。而一个侵权人想要将自己的产品和实际权利人的产品造成混淆，一般只会生产同类的产品，也就是会放在超市同一个货架上，这样才会让人李鬼李逵分不清。比如说，老花眼镜与太阳眼镜，铅笔和便签纸等。所以可以通过是否是超市放置在同一处来做个简单的判断。

那么侵权中，还有一些非典型问题，比如平行进口，OEM，暂不在本文讨论范围之内。

商标的淡化其实是一个很有意思的话题，“淡化”本身是个舶来品，我国法律里没有明确过这个概念，我们先来看看《元照法律字典》里的解释：

“Dilution n.淡化；稀释　指减少某一事物的力量或价值的行为或情形。……；在商标法上，指他人使用某一强势商标，虽未导致相同或类似商品的混淆，但对该商标的显着性造成损害或者因其使用产生令人讨厌的联系，而对该商标的形象造成损害。商标的淡化是一种对强势商标的侵权行为。”

我们看到，这个词的本意是淡化，稀释。运用到商标来看，实际上是类比其商标的强度的稀释。这里商标的强度有二层含义，一个是商标知名度的强度以及商标指向性的强度。

商标知名度的强度的稀释（淡化）是指，驰名商标（well-known trademark）的驰名度被稀释了，变得不驰名了。这个就像某个演艺明星过气一样，从曾经的无人不知到现在的无人知道。国内有些学者律师也是将淡化理论使用在对驰名商标的损害中。

另一层含义就是指某个商标完全丧失了其生产者识别的功能，而变成了指代某个产品的通用名词了，商标是标识产品来源的，有很强的指向性，而淡化就是指这种指向性的功能逐渐稀释，甚至于消失。这方面一般是由公众无意中造成的，某些产品太成功，反而导致附着于其上的商标淡化，以至于变成指代某个产品的通用名词了。而这个现象其实是有很多经典的案例的。

比如“阿司匹林（aspirin）”，阿司匹林的学名是“乙酰水杨酸”，德国拜耳公司1899年将其生产的乙酰水杨酸产品申请了aspirin商标。但因为该产品太好，以至于消费者逐渐使用阿司匹林指代这个药物，而很少使用“乙酰水杨酸”这个名词，从而没有人知道“阿司匹林”是拜耳公司生产的乙酰水杨酸的商标了。这使得阿司匹林失去了作为商标的指向拜耳公司的功能。如今，拜耳将其生产的阿司匹林取名为拜阿司匹林。

而享有同样待遇的有中国的“优盘”，这原来是中国深圳朗科科技公司的商标。以及最近的例子还有索尼公司的注册商标“微单”，笔者觉得也已经淡化了，笔者发现一般人只将微型单反叫“微单”了，从而会使用索尼公司的微单，佳能的微单，尼康的微单等词汇，根本不会意识到这其实是索尼公司的商标名。

而“淡化“也让一些大公司操碎了心，常常会采取措施来反淡化。比如“凡士林（vaseline）”是联合利华旗下的商标，它的学名是矿脂（Petrolatum），但是我们日常常使用凡士林来指代矿脂，甚至还有国标，比如：标准号：电容器凡士林、GB/T 6733-1986 ，医药凡士林、GB 1790-2012。在中国，凡士林有淡化的趋势，或者可以说已经淡化了。因而，联合利华特意在其润肤系列添加有矿脂的产品上标示：“Vaseline凡士林是注册商标”

以上三个概念是理解商标的第一步，主要是了解商标的根本性目的。理解了之后，我们常会开始想，如何申请商标。文中我们提到过能成为商标的标志有文字、图形、字母、数字、三维标志、颜色组合和声音等，那是不是所有的词汇都可以成为商标呢？其实不是，也是有限制的。我们在下一篇则讨论什么样的元素可以申请为一个产品的商标。

注释

[1]http://www.npc.gov.cn/zgrdw/npc/flsyywd/minshang/2013-12/24/content_1819929.htm

[2]https://www.coca-cola.com.cn/brands/product-description

[3]《 经济学的思维方式》托马斯,索维尔 第24章市场迷思