《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》于2020年3月1日起正式施行，该办法中规定了工程总承包单位需具备双资质或为联合体的要求，此外，该办法亦明确了“联合体各方应当共同与建设单位签订工程总承包合同，就工程总承包项目承担连带责任。”虽然针对联合体各方承担连带责任的规定在该办法以及此前各层级的法律法规中均有所体现，但联合体承担连带责任的边界仍易引起法律从业人员的争论。为此，笔者通过检索实践中法院的既有判决，总结归纳联合体应在何种情况下承担连带责任的一般情形，以期与各位同仁分享讨论。

虽然联合体在《中华人民共和国建筑法》^[1]（以下简称“《建筑法》”）、《中华人民共和国招投标法》^[2]（以下简称“《招投标法》”）、《中华人民共和国政府采购法》^[3]（以下简称“《政府采购法》”）以及《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》^[4]（以下简称“《房屋市政工程总承包办法》”）等法律法规中屡次出现，但上述法律规定中均未明确过联合体的定义。

在住建部与国家工商管理总局于2011年9月7日联合发布的《建设项目工程总承包合同示范文本（试行）》（GF-2011-0216，以下简称“示范文本”）中的第二部分“通用条款”第1.1.7条明确了联合体的定义，即“联合体，指经发包人同意由两个或两个以上的法人或者其他组织组成的，作为工程承包人的临时机构，联合体各方向发包人承担连带责任。联合体各方应指定其中一方作为牵头人”。2020年5月28日，住建部市场监管司发布了《建设项目工程总承包合同示范文本（征求意见稿）》（以下简称“征求意见稿”），对上述2011年的文本做了修订，对联合体的定义也做出了一些修改。在征求意见稿中，联合体的定义出现在第二部分“通用合同条件”的第1.1.2.4条，明确“联合体：是指经发包人同意由两个或两个以上法人或者其他组织组成的，作为承包人的临时机构”。此次征求意见稿在定义中删除了有关联合体牵头人的内容，此外，有关联合体的连带责任则明确出现在征求意见稿“通用合同条件”4.6.1条中，明确“经发包人同意，以联合体方式承包工程的，联合体各方应共同与发包人签订合同协议书。联合体各方应为履行合同向发包人承担连带责任”。

本所律师参考上述提及的法律法规中关于联合体的相关规定以及示范文本中关于联合体定义的描述，总结并归纳了关于联合体的如下特征：

（1）联合体的组成方式

联合体由两个或两个以上法人或者其他组织自愿组成。《招投标法》规定，招标人不得强制投标人组成联合体共同投标。

（2）联合体的资质

联合体各方均应具备招标项目相关的相应能力或资质。同一专业的单位组成的联合体，按照资质等级较低的单位确定资质等级。《招投标法》规定，联合体各方均应当具备承担招标项目的相应能力；国家有关规定或者招标文件对投标人资格条件有规定的，联合体各方均应当具备规定的相应资格条件。由同一专业的单位组成的联合体，按照资质等级较低的单位确定资质等级。《建筑法》亦规定，两个以上不同资质等级的单位实行联合共同承包的，应当按照资质等级低的单位的业务许可范围承揽工程。

（3）联合体的组织形式

联合体是为了特定工程而组成的临时机构。2011年的示范文本与近期的征求意见稿在定义中均明确了联合体为“临时机构”。一般情况下，联合体各方在完成特定项目并且竣工验收后解散。

（4）联合体各方与发包人共同签订合同

联合体各方与发包人签订承包合同。《招投标法》规定，联合体中标的，联合体各方应当共同与招标人签订合同。《房屋市政工程总承包办法》规定，联合体各方应当共同与建设单位签订工程总承包合同。

（5）联合体的连带责任

联合体各方应就承包合同的履行向发包人在法律规定以及合同约定的范围之内承担连带责任。《招投标法》规定，联合体各方应就中标项目向招标人承担连带责任。另在《房屋市政工程总承包办法》中亦规定，联合体各方应就工程总承包项目承担连带责任。

在我国现有的法律体系内，存在着联合体对整个承包工程的履行承担连带责任（即：连带责任的对象不仅仅是招标人，从理论上还包括联合体下端的分包商、材料设备供应商等）以及仅向招标人承担连带责任，而不向联合体下端主体承担的两类规定。

第一类：不仅仅对招标人承担连带责任，理论上还应向联合体下端主体承担连带责任

（1）《建筑法》第二十七条第一款的规定：共同承包的各方对承包合同的履行承担连带责任。

（2）《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》第十条第二款：联合体各方应当共同与建设单位签订工程总承包合同，就工程总承包项目承担连带责任。

第二类：仅向招标人/采购人承担连带责任，而不向联合体下端主体承担连带责任

（1）《招投标法》第三十一条第三款规定，联合体各方应当共同与招标人签订合同，联合体各方就中标项目向招标人承担连带责任。

（2）《政府采购法》第二十四条第二款规定，联合体各方应当共同与采购人签订采购合同，就采购合同约定的事项对采购人承担连带责任。

根据以上联合体承担连带责任的规定，本所律师总结如下：

（1）联合体承包工程，联合体应就其所负责的工程项目承担连带责任；

（2）但对于联合体承担连带责任的对象有两种理解，即可以理解为联合体的上端主体，又可以理解为联合体的上下两端相关主体。

根据《中华人民共和国民法总则》第一百七十八条第三款的规定，连带责任可由法律规定或者当事人约定。除法定连带责任外，联合体各方也可约定其连带责任，但联合体之间的法定连带责任不能通过约定排除。

本所律师经过对案例的初步检索，将司法实践中联合体各方承担连带责任的范围总结如下：

（1） 联合体各方向上端主体承担连带责任

由于《招投标法》、《政府采购法》等法律法规中均明确规定了联合体各方就承包的项目向上端主体承担连带责任，因此在实践中，联合体对承包合同的上游主体承担连带责任的争议不大。但联合体是基于民事协议而成立的一种组织形式，联合体各方成员依旧具有独立的人格和法律主体地位，因此在向上端主体承担连带责任后，联合体内部成员间可就联合协议所约定的各自的责任范围，如设计效果，施工质量、工期等承担相应的责任。

（2） 联合体各方向上端主体承担连带责任的例外情形

联合体各方向上端主体承担连带责任存在例外情形。经过本所律师对上述案例的检索，联合体对上端主体承担连带责任的例外情形为：发包方超付工程款的，联合体各方对超付工程款的返还不负连带责任。

在甘肃第二建设集团有限公司与大唐甘肃发电有限公司、甘肃煤炭第一工程有限公司、中国能源建设公司建设工程合同纠纷一案中，甘肃二建公司、煤炭公司及能源建设公司组成联合体与大唐发电公司签订《施工合同》，约定由联合体承包大唐发电公司的建设工程施工项目，上述工程于2009年2月竣工验收。联合体三方就各自已完工程价款与大唐发电公司单独进行结算。大唐发电公司超付甘肃二建公司工程款，并就超付的工程款将联合体成员三方诉至法庭，要求其承担连带责任。

本案中，法院认为：涉案工程虽由三方组成联合体与大唐发电公司签订施工合同，但三方对施工项目、施工范围有明确区分，而且，三方就各自完成的工程项目分别与大唐发电公司单独进行结算，涉案超付的工程款系大唐发电公司向甘肃二建公司支付，联合体其余两方并未收取该款项，不负有返还该款项的义务。

（3） 联合体各方向下端主体承担连带责任

联合体各方向下端主体承担连带责任是基于法定责任抑或约定责任，在司法实践中还存在争议。一些法院认为联合体各方向下端主体承担连带责任，这是基于对《建筑法》第二十七条当中关于“共同承包的各方对承包合同的履行承担连带责任”此项规定的理解上，即认为若法律规定对承包合同的履行承担责任，则承担责任的对象就应包括该合同履行过程中的所有关联方；而另一些法院认为现行法律规定中未明确规定联合体向下端承担连带责任，其向下端主体承担连带责任应基于联合体成员约定。

在此，本所律师先讨论联合体各方基于法定责任向下端主体承担连带责任的情形：

在贵州冶金建设公司、四川冶金设计研究院建设工程施工合同纠纷案中，华硅公司、贵冶公司与川冶设计院共同签订《联合体协议书》后中标某建设工程项目，且协议中约定华硅公司总体负责项目的合同签订、工程施工、工程管理及投产试生产等所有总承包工作，并由联合体共同对外承担连带责任。后华硅公司将其负责建设的内容违法分包给唐勇与王善池，在工程竣工后唐勇、王善池就华硅公司未支付的工程款将联合体三方诉至法庭。

本案中，法院认为华硅公司与唐勇、王善池签订分包合同是代表联合体的对外行为，故根据《建筑法》第二十七条联合承包各方应承担连带责任的规定，法律后果应由联合体共同承担。

本所律师认为，联合体各方向上端主体承担连带责任是基于法律规定，故在约定连带责任的情形下仅讨论联合体向下端主体承担连带责任的情形。本所律师将部分相关案例总结如下：

在电建河北公司、电建贵州电力设计院建设工程施工合同纠纷一案中，电建河北公司、电建贵州电力设计院、江苏路成公司、河北佳源公司组成联合体参与某项目招标并签订《联合体协议书》，约定：联合体对外承担连带责任。中标后，联合体一方与分包人陈建锋就中标项目签订了《劳务分包合同》，开展了对工程的施工。后因分包合同工程款的争议陈建锋将联合体各方告上法庭，请求其对欠付的工程款承担连带责任。

本院中，法院认为联合体各方签订的《联合体协议书》合法有效，故应该遵守协议书中“联合体对外承担连带责任”的约定，对外共同承担连带责任。而联合体内的各被告不能以联合体内部原因拒绝履行对外应承担的责任，联合体内部成员间的分歧，可根据联合体内部协议来解决，因此判决联合体各方对涉案工程所欠付的工程款承担连带责任。

除直接基于联合体协议的约定作出承担连带责任的判决之外，还有部分法院是先对联合体的组织形式进行判定，认定为是合伙型联营后再结合《民法通则》第五十二条的相关规定及当事人的协议约定判决联合体各方承担连带责任。

在中城投公司与南通金磊建设工程公司、中商福润公司建设工程合同纠纷一案中，中城投公司、中商福润公司签订联合体协议，约定各方向招标人承担连带责任。中标之后，中商福润公司将涉案工程转包给金磊公司施工，金磊公司向其支付了3000万元保证金。之后，金磊公司就上述保证金的返还问题将联合体两方诉至法庭，要求其承担连带返还责任。

本案一、二审法院均依据《民法通则》第五十二条关于合伙型联营的规定并结合案件事实将联合体的性质认定为“合伙型联营”，因此根据“合伙型联营”的特点与联合体协议约定的内容 判决联合体共同承担连带责任。

与上述中城投公司的案件采用同一判决理由的案例还有湖州雀立混凝土制品公司、浙江基础建设投资集团公司建设工程施工合同纠纷一案。此案当中基投公司与泰合公司组成联合体，共同承包杨家庄拆迁安置用房施工项目。而对于联合体当中的施工方泰合公司因承包工程施工对雀立公司所负债务，审理法院同样依据《民法通则》第五十二条的规定，认为泰合公司和基投公司属于合伙型联营，基投公司应依据联合体协议的约定对泰合公司欠付雀立公司的债务承担连带责任。

本文中探讨的问题为工程总承包中联合体各方承担连带责任的范围，本所律师将案例检索的内容进行总结得出：由于存在明确的法律规定，联合体向上端主体承担连带责任鲜有争议，但是联合体向下端主体承担连带责任是基于法定责任抑或约定责任在司法实践中存在争议。

近些年来，联合体承包的适用范围被不断扩大，在此种模式下，联合体成员的风险增大。为适当规避风险，各企业组成联合体前，应谨慎选择联合体成员，增强对联合体成员进行尽职调查的意识，从成员的相关资质、履约能力、财务状况、涉诉风险等多方面进行完善的梳理及评估。作为联合体一方，应考虑到联合体模式存在的风险，在联合体分包合同执行过程中，加强对联合体其他成员履约情况的动态监督。除此之外，在联合体协议中应明确各方的权利和义务，并基于权责一致的原则确定各方的责任范围，同时约定在承担连带责任后的追偿方式，必要时可以要求联合体其他成员提供履约担保。最后对于司法实践中联合体各方向下端合同主体承担连带责任存在的争议，期待相关的指导性案例以及更加完善的法律法规的出现，以解决上述争议。

注释：