女甲与女乙系同性伴侣关系，双方恋爱期间产生了生育意愿，女甲因身体原因无法直接孕育孩子，与女乙协商后共同决定通过某生殖机构购买精子，并利用辅助生殖技术将精子与女甲体内取出的卵子结合，形成胚胎后移植到女乙体内。女乙于2019年12月在厦门某医院生育一女小丙，小丙的出生医学证明上载明母亲为女乙，未记载父亲信息。小丙自出生至2020年2月，一直由女甲、女乙共同照顾，后女甲与女乙两人感情破裂，女乙将小丙带离女甲住处。2020年5月，女甲申请与小丙进行亲子鉴定，但遭到女乙拒绝。

女甲认为自己有生育意愿且有一定经济基础，遂提供卵子并承担购买精子等各项费用由女乙代孕生育小丙，小丙与女乙并没有血缘关系，自己才是孩子的母亲，遂向法院起诉，请求确认自己与小丙存在亲子关系并判决孩子归其抚养。

女乙辩称，其与女甲是同性伴侣关系，共同居住生活，生育孩子系经双方协商决定的，自己同样具有抚养孩子的经济能力，小丙由自己十月怀胎孕育分娩，彼此有天然的亲子关系和浓厚的情感联系，且小丙年纪尚小，更需要自己的哺育和陪伴，而女甲跟小丙并没有坚固的情感和血缘联系，既不是小丙的母亲亦不是小丙的父亲。^[1]

一审法院认为，女甲与女乙作为同性伴侣，购买精子、通过辅助生殖技术孕育生命的行为非我国法律所允许，虽双方均确认小丙系以女甲的卵子与购买的精子培育成受精卵后，由女乙孕育分娩，但在无明确法律规定的情况下，不能仅以双方确认或仅因小丙具有女甲的基因信息就认定其与女甲存在法律上的亲子关系。且小丙的出生医学证明载明其母亲为女乙。因此，女甲诉求确认其与小丙存在亲子关系于理不合、于法无据，不予支持。同时，小丙由女乙孕育分娩，出生后一直由女乙照顾，现未满周岁仍需母乳喂养，由女乙继续抚养符合法律规定且有利于小丙的健康成长。综上，一审法院判决驳回女甲的诉讼请求。^[2]判决后原告不服提起上诉，二审法院判决驳回上诉，维持原判。^[3]

1. 科技背景——人类辅助生殖技术的发展及进步

人类辅助生殖技术(Assisted Reproductive Technology，ART)是指运用医学技术和方法对配子、合子、胚胎进行人工操作，以达到受孕目的的技术，具体又分为人工授精(Artificial Insemination，AI)和体外受精－胚胎移植技术(In Vitro Fertilization and Embryo Transfer，IVF—ET)及其各种衍生技术两大类。人工授精是指用人工方式将精液注入女性体内以取代性交途径使其妊娠的一种方法。根据精液来源不同，分为丈夫精液人工授精和供精人工授精。体外受精—胚胎移植技术及其各种衍生技术是指从女性体内取出卵子，在器皿内培养后，加入经技术处理的精子，待卵子受精后，继续培养，到形成早期胚胎时，再转移到子宫内着床，发育成胎儿直至分娩的技术。^[4]1988年，我国大陆第一个通过人类辅助生殖技术生育的孩子在北京医科大学第三附属医院成功诞生，^[5]标志着人类辅助生殖技术正式在国内落地生根，也为有生育意愿但无法通过正常结合孕育子女的人士带来了希望和福音。

2. 法律背景——国内严格限制人类辅助生殖技术的适用主体

根据原卫生部（现国家卫健委）颁布的《人类辅助生殖技术规范》（2003）第一条第二款^[6]、第三条第十三款^[7]的规定，只有符合国家人口和计划生育法规和条例规定的不育夫妇才能成为适用人工授精或体外受精与胚胎移植及其衍生技术的主体，我国人类辅助生殖技术的各类医疗机构禁止向不符合国家人口和计划生育法规和条例规定的夫妇和单身妇女实施人类辅助生殖技术。同时根据《民法典》第一千零四十六条的规定，“结婚应当男女双方完全自愿”，目前我国法律仍然认为婚姻是两性的结合，并不认可同性婚姻的效力，因此同性伴侣关系在我国无法被认定为合法有效的夫妻关系，亦无法成为人类辅助生殖技术的适用主体。由于上述规定客观上限制了国内同性伴侣利用辅助生殖技术生育子女的路径，一些经济基础良好、生育意愿强烈的同性伴侣将目光投向境外，去往对“买精”、“冻卵”、“代孕”等态度较为宽容的国家或地区采取辅助生殖技术生育子女，以实现法律规避。

基于女性生理构造的优势，也为加强与孩子的情感联结，女性同居伴侣中的一方或双方通常会选择亲自孕育胎儿并分娩，具体可以分为四种模式：

女性同居伴侣双方存在共同的生育意愿，协商一致后决定以一方的卵子与捐精者的精子进行体外受精，并将受精卵植入另一方的子宫进行孕育与分娩，双方共同参与子代的孕育过程。这种由女性同居伴侣中的一方供卵、另一方生育的模式，被称为“A卵B怀”。该种模式下，若同一对女性同居伴侣连续使用同一捐精者的精子生育多个子女，则这些子女之间还存在血缘上的兄弟姐妹关系。

女性同居伴侣以一方的卵子与捐精者的精子进行体外受精并由供卵方孕育与分娩，另一方同意在子女出生后将其作为双方共同的子女，共同养育。这种一方供卵并生育、另一方同意的模式，被称之为“A卵A怀B同意”。

当女性同居伴侣中的一方受高龄、患有不能怀孕或不宜怀孕的疾病等生理机能因素限制时，可以选择将双方的卵子分别与同一捐精者的精子进行体外受精，而后植入有生育条件的另一方体内进行孕育和分娩。这种双方供卵、一方生育的模式，即是“AB卵B怀”。

女性同居伴侣分别提供卵子，各自与不同捐精者的精子进行体外受精后，再将受精卵分别植入各自的子宫内进行孕育与分娩。这种由女性同居伴侣各自供卵、各自生育的模式，即为“AB卵AB怀”。

由于“A卵A怀B同意”与“AB卵AB怀”两种模式下供卵者与分娩者为同一方，另一方在子代的基因提供及怀孕生育方面的参与度与贡献度有限，若女性同居伴侣间感情发生破裂，通常对于孩子的亲子关系认定及抚养权归属争议不大。而在“A卵B怀”与“AB卵B怀”模式下，一方提供了卵子，另一方负责生育，子代客观上既继承了供卵者的基因，又因分娩者的孕育而得以降生，形成了“基因母亲”和“分娩母亲”并存的事实。一边是“天经地义”的血脉传承，一边是“十月怀胎”的母子（女）之情，这种情形下，女性同居伴侣双方感情破裂后往往会对亲子关系认定及抚养权归属产生分歧。在上述案例中，女甲与女乙正是采用了“A卵B怀”模式生育小丙，女甲认为自己是基因提供者，有权请求确认自己与小丙存在亲子关系并主张抚养权，而女乙则认为小丙是自己孕育分娩的，母女之间存在天然的亲子关系和浓厚的情感联系，应当由其取得小丙的抚养权。此外，因“AB卵B怀”的法律关系较为复杂，且国内尚未出现相关案例，本文囿于篇幅暂不对其进行论证，仅针对“A卵B怀”模式生育子女抚养权问题进行分析和探讨。

子女抚养权纠纷的争议焦点在于具备抚养资格的人如何依据各自的抚养条件争取与孩子共同生活。根据《民法典》第一千零六十七条^[8]及第一千零六十八条的规定，^[9]父母是对未成年子女进行抚养、教育、保护的权利主体和义务主体。由此可知，具备父亲或母亲身份的人对未成年子女拥有法定的抚养资格。自然生殖前提下，供卵者、分娩者与母亲身份三者具有统一性，分娩者与子代必然存在基因联系，“分娩说”与“基因说”两种亲子关系认定标准并行不悖，母亲身份具有唯一性和稳定性。而“A卵B怀”模式下，受人类辅助生殖技术的干预和影响，供卵者与分娩者分离，“分娩说”与“基因说”被强行割裂，两种标准互相博弈，导致母亲身份的确认陷入迷雾。这种情形下，要判断女性同居伴侣哪一方是具备抚养资格的母亲，首先需要确认双方与孩子之间是否存在亲子关系。也即，女性同居伴侣与子代是否存在亲子关系，是判定子女抚养权归属的前提。

在上述案例中，法院首先对女性同居伴侣购买精子并通过辅助生殖技术孕育生命的行为进行了消极评价，而后以不能仅依据双方确认或仅因子代具有一方基因信息就认定亲子女关系为由不予确认供卵者与孩子的亲子关系，又以“分娩者为母”原则和孩子自出生就由分娩者照顾、仍需分娩者母乳喂养为由，判决孩子由分娩者继续抚养。对于法院这一判决，有观点认为，在法律没有明确规定的情形下，不失为一种合理选择；但也有观点认为，法院应该充分发挥司法机关应对新型案件的能动性，在特殊情况下，基于法秩序和个人权益的权衡，灵活变更子女抚养权。^[10]笔者认可后一种观点，并认为法院判决存在以下遗憾之处：

儿童利益最大化原则是《联合国儿童权利公约》确立的儿童权利保护的的基本原则，其核心含义在于：凡是有关儿童的任何决策都应当以儿童最大利益为出发点和落脚点进行综合考虑。我国早在1990年就成为《联合国儿童确立公约》的缔约国，并在2020年将最有利于未成年子女/被监护人/被收养人的原则写入民法典，^[11]该原则的正式入法体现了我国亲子法领域由“父母本位”到“子女本位”的价值转向。因此，在处理“A卵B怀”亲子关系确认或否认案件时，同样应当适用儿童利益最大化原则，并将其作为保护“A卵B怀”生育的子女合法权益的基础原则。

笔者认为，“A卵B怀”模式下，子代的降生是基因提供者和孕育分娩者共同努力的结果，“基因说”和“分娩说”的适用都有一定的合理性和正当性。倘若单一地适用某一标准，仅确定一方与子代具有亲子关系，不仅不利于平等保护女性同居伴侣任意一方身为母亲抚育子女的天赋人权，更不利于保护未成年子女的最大利益，一旦确认存在亲子关系的一方因意外情况无法承担抚养义务时，另一方完全可以以亲子关系未经确认为由拒绝承担抚养义务，致使孩子的合法利益落空。因此，正视子代与女性同居伴侣双方的联结，给予女性同居伴侣亲子关系共存的空间，承认双方都与孩子存在亲子关系，以达到对“A卵B怀”子女双重保护的效果，明显更符合儿童利益最大化的原则。

当事人之间是否存在生育合意，一直是司法实践中涉辅助生殖技术生育子女相关案件的关注焦点。1991年最高人民法院在关于夫妻离婚后人工授精所生子女的法律地位如何确定的复函中明确，“在夫妻关系存续期间，双方一致同意进行人工授精，所生子女应视为夫妻双方的婚生子女，父母子女之间权利义务关系适用《婚姻法》的有关规定”，由此可见，最高人民法院在认定父母子女关系时，事实上考虑了适用人类辅助生殖技术的主体是否存在生育合意的问题。生育合意不仅能够涵盖传统异性婚姻家庭的亲子关系认定，还可以较为灵活地适应多元化的家庭形态和伦理结构，对包括女性同居伴侣组建的“双母家庭”在内的非常规亲子关系也应当发挥同样的作用。

杨立新教授认为，确认共同意志是决定亲子关系的最佳方法，因为决定生育子女的共同意志就是身份法律行为的合意。同性同居者基于共同意志决定生育子女与异性配偶之间决定生育子女的身份法律行为的性质是一样的，只是需要通过人工生殖技术方可实现生育自己子女的目的而已。^[12]笔者认为这一观点存在合理性，“A卵B怀”模式之下，女性同居伴侣基于生育合意决定生育子女，达成“建立亲子关系”的身份法律行为合意，对行使这一法律行为合意的当事人与所生育子女之间的亲子关系予以确认，是对女性生育自由和生育权利的尊重，不仅能高效确定亲子关系以迅速定纷止争，还能有效防止当事人一方事后反悔并利用法律规则逃避对子女抚养的义务。

笔者认为，女性同居伴侣以爱之名共同生活，其生育子代的初衷是组建家庭、享受天伦，在经营感情和教养子女的过程中，通常会划分社会学意义上的“父职”与“母职”，并让子代对彼此的家庭角色进行区分，其与异性伴侣在子女抚养、教育和保护方面具有一定的相似性。

在我国尚未有法律对女性同居伴侣与子代的亲子关系认定进行规制之时，若要明确女同伴侣与“A卵B怀”所生子女之间的权利义务关系，不妨参照适用非婚同居的男女与子女之间权利义务关系的相关规定，将“A卵B怀”所生子女分别视为女性同居伴侣的非婚生子女，在抚养权的归属上参照适用非婚生子女的抚养权判定规则，从经济条件、健康状况、生活环境、与子女关系的密切程度等各方面对双方的抚养条件进行综合考察对比，判定由最有利于子女健康成长的一方取得抚养权，另一方依据《民法典》第一千零七十一条的规定，向取得抚养权一方支付抚养费。此外，不直接抚养非婚生子女的一方，还应享有探望权以及在特定情形下申请变更抚养权的权利。

“说般配，玉人相依菱花镜；不般配，半碗米饭闹纷纷”，任何群体在爱情面前都是平等的，性少数群体一样会有“兰因絮果”的伤感和遗憾。浓情蜜意中共同生育的子女，在感情破裂时的抚养权归属，亦是女性同居伴侣难以回避的问题。由于女性同居伴侣生育孩子的模式具有高度复杂性，而文章篇幅有限，本文暂时仅讨论了“A卵B怀”模式下生育子女的抚养权归属问题，供各方交流参考。

笔者认为，女性同居伴侣与子代是否存在亲子关系，是判定“A卵B怀”子女抚养权归属的前提。“全国首例女性同居伴侣抚养权纠纷”一案中法院实质上没有比较双方的抚养条件，不符合“儿童利益最大化”原则，并且简单适用“分娩者为母”原则，未从实体上充分论证“分娩说”的合理之处，以及“基因说”和“双方确认”的不合理之处。判定“A卵B怀”生育孩子抚养权归属的合理路径应当是：