我们都知道，合同法第五十二条第（五）项的主要目的，在于调和国家管治和私法自治[3]，担负着沟通公法与私法的桥梁作用。其中，“法律、行政法规的强制性规定”指的是以维护社会公共利益为目的的强制性规范，公司法第十六条并非为了维护社会公共利益，而主要仍是以维护公司及股东的利益为目的，并未跳脱私法的范畴。

在此基础上，如果纯粹从逻辑推演出发，公司担保行为效力的最终决定权，实则仍掌握在公司法或公司章程规定的公司意思机关手中，在发生争议时，如果公司意思机关最终做出明确的追认，争议即消除，担保行为自然会对公司发生效力，即便此时法官在内心确信公司法第十六条为效力性的强制性规范，基于私法自治的基本原则，法官也不可能强行确认担保合同不对公司发生效力。而合同法第五十二条第（五）项的标准适用情形，在于不考虑其他行为效力的因素时，行为一经作出，要么因所引致的条款属于效力性的强制性规范而无效，要么就完全相反。该逻辑推演进一步说明，当引致条款带有较强的私法属性时，并无援引合同法第五十二条第（五）项的空间。试图运用效力性的强制性规范与管理性的强制性规范的概念区分，来回答公司为他人担保行为的效力问题，是将私法问题交由公法私法交叉领域解决，势必不能得到令人满意的结论。

如何区分效力性的强制性规范及管理性的强制性规范，是援引合同法第五十二条第（五）项及相关司法解释，所面临的重要问题。自合同法司法解释（二）实施以来，对于何种规范属于效力性的强制性规范，至今语焉不详、无明确、统一的可参考标准。司法解释看似设置了简单明了的规则，但在面对具体的、形形色色的法律、行政法规条文时，往往力不从心甚至无能为力。导致的结果是，在个案中，法官认为应该否定合同效力时，就说违反的规范是效力性的强制性规范，认为需要肯定合同效力时，就说违反的是非效力性的强制性规范。[4]

同时，在确认某一法律、行政法规规定属于效力性的强制性规范的说理过程中，司法裁判也往往存在说理缺失、循环论证的问题。以“中建材集团进出口公司诉北京大地恒通经贸有限公司、北京天元盛唐投资有限公司、天宝盛世科技发展（北京）有限公司、江苏银大科技有限公司、四川宜宾俄欧工程发展有限公司进出口代理合同纠纷上诉案”为例，北京市高级人民法院确认公司法第十六条不属于效力性的强制性规范的理由如下：“ 该条款并未明确规定公司违反上述规定对外提供担保导致担保合同无效；公司内部决议程序，不得约束第三人；依据该条款认定担保合同无效, 不利于维护合同的稳定和交易的安全；该条款并非效力性强制性的规定。”[5]其做出判断的推理过程似乎是“如果担保合同无效将危及交易安全，所以从法政策上考虑，担保合同不能无效，而该条款未明确规定担保合同无效，因此该条款不属于效力性的强制性规范”。其背后凸显的说理过程带有极强的倒果为因、循环论证色彩，也完美的符合了前段提到的“法官认为……就……”的范式。致使裁判结果存在极大的不稳定性，缺乏现实的指导意义。

对于公司法第十六条而言，虽然主流观点认为该条文不属于效力性的强制性规范，但法院论证至此往往并不能干脆地得出违反公司法第十六条的公司担保行为不会无效的结论，与标准的援引合同法第五十二条第（五）项的案例存在明显的区别。如果援引合同法第五十二条第（五）项解释担保行为效力确实为正确的（或更优的）解释路径，其说理及论证到此为止即可。然而从笔者检索的案例看，不同的法院之间，在断定公司法第十六条不属于效力性的强制性规范后，对于是否需要进一步审查第三人的主观状态存在明显的争议，进而往往因为该争议，导致个案的裁判结果大相径庭。

而事实上，违反公司法第十六条担保行为的效力更接近于限制行为能力人超出行为能力范围等效力待定的情形，而非合同法第五十二条要么全有、要么全无的无效情形，适用合同法第五十二条第（五）项甚至可能是完全错误的，因此表现出来就是，合同法第五十二条第（五）项并不能完全解决公司法第十六条法律效果问题。

援引合同法第五十二条第（五）项对违反公司法第十六条的担保行为进行裁判存在前述诸多不妥之处，概括而言，合同法第五十二条第（五）项本身存在标准不明的问题，同时在调整范围和法律效果上也均不能完全与公司法第十六条的规范目的相匹配，因此，笔者认为援引合同法第五十二条第（五）项解决公司法第十六条的问题，并非优秀的选项。

（一）公司越权与法定代表人越权的区别

法人是具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织。[6]从民法总则对法人的定义性规定看，法人虽然属性上为“人”，但其表现形态为组织，因此其无法像自然人一般直接自行行事，任何行为均需有代理人或法定代表人具体为之。

一般而言，法定代表人实施某种行为以法人本人的行为能力为限，而法人行为能力的限制主要来自性质限制、法规限制和目的限制[7]，法定代表人所能获得的代表权限的极限便是法人经前述三项限制后的行为能力。进言之，法定代表人权限的限制除受限于法人本身的行为能力（包括法人性质、相关法规限制及目的限制）外，还受限于法人的章程及法人内部决议机关是否存在其他授权限制。

基于以上分析，公司越权及法定代表人越权的关系可以概括如下，即在公司越权的情形，相关行为虽然仍表现为法定代表人所实施的公司行为，表象上仍属于法定代表人越权，但该等行为本质上属于公司越权行为，因公司本身欠缺相关行为能力，当然无效。以建筑工程施工领域为例，法律规定需取得相应资质的企业方能开展相关经营，因而未获取相应的等级资质的企业所签订的工程施工合同通常被认定为无效。

另一方面，法定代表人的权限受到限制，通常只是法律或公司章程对于公司内部行为机关、意思机关等不同部门的分权设置，并不意味着公司不具备相关能力。比如在公司解散及清算领域，法定代表人便不能直接向主管部门主张解散及清算公司，但这并不意味着公司没有解散及清算的能力，只是决定公司解散及清算的权力被分配给了公司意思机关（本文仅提及主动解散及清算情形），而实施该行为的代表人甚至也未交给法定代表人，而是交给了公司的清算组/清算人。法定代表人越权既然与公司越权存在明确的区别，法定代表人越权行为的法律效力当然就不能直接参照公司越权的效力，而应适用关于法定代表人越权的专门规则。该规则在我国法上主要为民法总则第六十一条第（三）款及合同法第五十条。

（二）违反公司法第十六条的担保行为属于法定代表人越权行为

没有疑义的是，公司法第十六条对公司实施担保行为做出了限制，但这种限制属于对公司能力的限制还是对公司法定代表人权限的限制，需稍作辨析。虽然公司法第十六条各款均未提及公司法定代表人，其表述的主语也均是公司，但笔者认为，该条所涉限制仍然是针对公司法定代表人，理由如下：

（三）小结

公司越权与公司法定代表人越权存在明显区别，公司法定代表人越权的相关行为效力应适用民法总则第六十一条第（三）款及合同法第五十条规定。公司法第十六条关于担保行为的限制属于对法定代表人代表公司行动的限制，违反相关规定的应适用法定代表人越权规则进行审理，而非本文第一部分所提及的合同法第五十二条第（五）项的相关规定。

合同法第五十条规定“法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或应该知道其超越权限的以外，该代表行为有效”；民法总则第六十一条第（三）款规定“法人章程或者法人权利机构对法定代表人的限制，不得对抗善意相对人”。前述两条规定内涵基本一致，但表述略有不同，需稍作分析，以明确越权规则的适用情形及适用要件。

1、关于适用情形及适用要件。合同法规定的超越权限，在解释上应包括超越法定限制及超越意定限制两种类型，同时应关注“限制”及“超越”两方面要素。在适用上应理解为相对人须不知道且不应当知道存在限制，或虽知道或应当知道存在限制但不知道或不应当知道法定代表人已超越限制。在此情形即可适用合同法第五十条规定的越权行为的效力规则。

而民法总则仅针对意定限制，并且取消了对“超越”要素的关注。但理解上，笔者认为仍应坚持“超越”要素，而不能仅因相对人知道限制存在就当然的排除其善意的可能性。在意定限制已向相对人披露的情形下，相对人履行一定程度的注意义务后未发现法定代表人超越限制的，保留适用越权规则的空间，方符合越权规则的本意。相同的，法律明订的限制推定相对人知悉，其效果与意定限制的披露别无二致，也应没有排除其适用越权规则的道理。

因此，综合合同法和民法总则的相关规定，越权规则可适用的情形包括超越意定限制也包括超越法律明订之限制，其关键在于存在限制且超越了限制，并且相对人的状态为善意。

2、关于举证责任。在适用过程中的举证责任分配问题，笔者认为应区分超越意定限制的情形以及超越法律明订的限制的情形。

在超越意定限制情形，公司如主张法定代表人越权行为对其不生效力的，应首先举证相对人知道或应当知道公司存在意定限制，如公司完成相对人知道或应当知道存在意定限制的证明，则争议之两造需分别举证。公司要实现自己的主张需进一步证明相对人知道或应当知道法定代表人已超越意定限制，即相对人处于“恶意”状态；而相对人则可举证在知道限制的前提下，自身已尽合理注意对法定代表人取得意定限制之授权进行了形式审查，处于“善意”状态。一般而言形式审查限于法定代表人是否与公开的工商登记信息一致，所获授权内容与所披露限制是否相匹配，授权机构与所披露限制要求的授权机构是否一致，授权机构的人员与公开的工商登记信息是否一致。至于所披露限制是否真实、授权是否真实有效、授权机构的人员意思表示是否存在瑕疵、授权程序是否合乎法律或章程的规定等，均不应在形式审查范围内。

需要进一步说明的是，意定限制通常记载在公司章程中，但我国公司章程公开制度并不健全，尤其对私人公司的公司章程，仅在个别情况才可查阅，在形式审查时所查阅之公司章程不应要求相对人与工商登记之章程进行比对，否则势必严重加重交易成本，导致交易无法顺利进行。但在公众公司，章程等属于公开的、较容易获取的文件，且公众公司的董事会决议、股东大会决议均需公告，因此在形式审查时，应以公众公司的公告为准。

在超越法律明订的限制情形，争议之两造举证责任与超越意定限制的不同，仅在于公司方减省了证明相对人知道或应当知道限制存在的步骤，而相对人不能再以不知道且不应当知道限制存在进行抗辩。需要再次强调的是，相对人无论是对超越意定限制的审查，还是对超越法律明订的限制的审查，均仅限于形式审查。

公司法第十六条属于法律明订的对法定代表人的权限限制。虽然公司法第十六条将内心意思形成的相关细节交由公司章程具体规定，但其要求相对人关注公司内心意思的本意并没有因为公司章程可以对细节自治而有任何减损，主张该条完全属于意定的限制忽视了法律一定程度要求该意思自治外部化的要旨，相当于完全否定了公司法第十六条存在的意义。因此原则上公司法第十六条仍应理解为法律明订的对法定代表人权限的限制，对于限制的存在，相对人不得以不知道且不应当知道为由主张自己善意进行抗辩，而对于限制的细节，双方应按前文提及的证明责任原则，分别进行举证。

根据形式审查的原则，相对人如能证明自己审查了法定代表人的身份，查阅了所披露的章程或其他限制文件，查阅了授权文件，审查了授权文件与限制文件的匹配程度，审查了授权文件的层级、人员等要素，仍未发现法定代表人越权的，即应视为完成了自身为善意相对人的举证。除非公司进一步有相反证据。

另外，对于公司法第十六条第一款，如公司章程未规定相关内容，相对人应如何处理。笔者认为，首先出现此种情形的通常为私人公司，其董事会与股东会通常高度重合，其次从公司代理关系及经济行为便利性的角度考虑，相对人形式审查董事会决议即为已足，除非公司证明相对人知道或应当知道股东会持相反意见。

越权规则应综合合同法及民法总则的相关规定，保持超越意定限制及超越法律明订的限制均可适用的状态，同时还应继续坚持“限制”与“超越”两要素结合判断的原则。违反公司法第十六条的担保行为，属于超越法律明订的限制的情形，相对人不得以不知道且不应当知道限制为由进行抗辩，公司与相对人要实现主张应分别对“恶意”及“善意”进行举证。

[1] 持此解释路径的司法裁判观点及案例有：最高人民法院民一庭《公司为股东或者实际控制人提供担保的效力问题》，载最高人民法院民一庭主编《民事审判与参考（2015年卷）》2018年1月 第一版 第544页；“中建材集团进出口公司诉北京大地恒通经贸有限公司、北京天元盛唐投资有限公司、天宝盛世科技发展（北京）有限公司、江苏银大科技有限公司、四川宜宾俄欧工程发展有限公司进出口代理合同纠纷上诉案” 《最高人民法院公报》 2011年第2期；最高人民法院（2016）最高法民终271号民事判决书；最高人民法院（2016）最高法民申字1006号民事裁定书；最高人民法院（2014）民一终字第270号判决书。

[2] 合同法第五十条，民法总则第六十一条第（三）款。

[3] 苏永钦 《以公法规范控制私法契约》 载《人大法律评论》2010年第1期。

[4] 陈甦主编 《民法总则评注（下册）》，法律出版社2017年5月 第一版 第1092页。

[5] “中建材集团进出口公司诉北京大地恒通经贸有限公司、北京天元盛唐投资有限公司、天宝盛世科技发展（北京）有限公司、江苏银大科技有限公司、四川宜宾俄欧工程发展有限公司进出口代理合同纠纷上诉案” 《最高人民法院公报》 2011年第2期。

[6] 民法总则 第五十七条。

[7] 根据合同法司法解释（一）第十条，目的限制已基本不再适用，除非国家法律、行政法规有限制经营、特许经营或禁止经营的相关明确规定。

[8] 最高人民法院民二庭编 《公司案件审判指导（增订版）》 2018年第二版 第13页。

[9] 法定代表人以外的公司代理人代理公司为担保行为的完全属于另一个法律问题，不在本文讨论范围之内。