2020年突如其来的疫情，让全国各个城市的居民开启了居家隔离模式，因此，通过互联网进行生活必需品采买成为了大量市民的首要选择。诚然，互联网信息行业的发展为生活提供了便利，但也使得公民个人信息泄露的风险不断提高。

随着近几年来侵犯公民个人信息犯罪的高发，该罪名的辩护成为刑辩律师关注的一大热点。大量侵犯公民个人信息罪案件的辩护中，辩护人在辩护意见中均提及犯罪嫌疑人存在“合法经营”目的，但司法办案机关对该辩护观点的采纳则态度不一。

鉴于此，笔者尝试从规范及实践层面对侵犯公民个人信息罪的“合法经营”类辩护思路进行总结，抛砖引玉，希望通过此文能够和各位同行探讨交流。

针对呈现愈演愈烈趋势的侵犯公民个人信息罪，最高人民法院、最高人民检察院于2017年5月8日发布了《关于办理侵犯公民个人信息刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》），用以指导侵犯公民个人信息罪案件的办理。其中，《解释》第六条规定了“为合法经营活动”而非法购买、收受一般公民个人信息类案件的法律适用。[1]

针对该条款，最高人民法院的权威解读中指出，“从实践来看，非法购买、收受公民个人信息从事广告推销等活动的情形较为普遍。为贯彻体现宽严相济刑事政策，《解释》第六条专门针对此种情形设置了入罪标准，规定为合法经营活动而非法购买、收受敏感信息以外的公民个人信息”的入罪标准。

因此，《解释》在规范层面明确规定了为合法经营活动而侵犯公民个人信息的入罪法律适用条件，辩护律师以此作为依据进行“合法经营”辩护，于法有据。

诚然，《解释》规定了“合法经营”类侵犯公民个人信息的入罪标准，但其明确限定了只有“一般公民个人信息”才能适用该条款，且明文规定了如行为人“将购买、收受的公民个人信息非法出售或者提供的”，适用一般入罪标准。然而实践中大量为合法经营而获取公民个人信息的行为人或多或少存在同行之间出售、交换、提供的情况，且信息类型也视经营的行业而存在涉及其他类型公民个人信息的情况，在此情况下“合法经营”类辩护是否有效呢？

对此，笔者认为，针对事件中存在的同行之间对一般公民个人信息的交还、赠与情况，“合法经营”类辩护可以作为酌定的量刑情节予以考虑。其一，《解释》的立法目的表明，此类为合法经营目而获取公民个人信息的行为，社会危害性相对较小；其二，信息转手的最大危害在于接收方对公民个人信息使用方式的不确定性，而同行业之间信息的转手，通常系用于自身经营目的，使用方式较为明确，危害性相对较小；其三，此类个人信息的交换、赠与仍旧系基于经营目的考量，并非出于盈利目的，相对于转卖行为而言，可罚性更小。

基于此，笔者认为，对部分情形下的“合法经营”类侵犯公民个人信息的行为，虽不符合《解释》第六条的规定，但仍可以作为酌定的量刑情节，制定“合法经营”类的辩护策略。

根据最高法的权威解读，《解释》第六条的规定，系专门就为合法经营活动而非法购买、收受一般公民个人信息的情形设置了入罪标准，换而言之，符合上述“合法经营”情形的，仅适用该条款规定的入罪标准，而不必同时适用《解释》第五条规定的一般入罪标准。[2]

此外，从《解释》第六条的入罪标准看，其中第（二）项规定的“曾因侵犯公民个人信息受过刑事处罚或者二年内受过行政处罚，又非法购买、收受公民个人信息”及第（三）项规定的“其他情节严重的情形”，与《解释》第五条的一般入罪标准中的第（九）、（十）项规定基本相同，可见《解释》第六条“合法经营”条款与一般入罪条款系并列关系，在符合“合法经营”条件的情况下仅仅适用《解释》第六条判断是否入罪而不必适用第五条的一般入罪标准。

然而，在实践中如严格依照《解释》的规定对“合法经营”的情形适用特殊入罪标准，会存在一定的法律漏洞：在利用一般公民个人信息进行合法经营的获利情况无法查清以及对兜底条款严格适用的情况下，易造成行为人获取了大量公民个人信息而无法定罪量刑的情况。因此，司法实践中对于属于为合法经营而购买、收受一般公民个人信息，但获利无法查明的情况下，存在不同的司法操作。

其一，严格适用《解释》第六条之规定，认定不符合立案标准的情况。如天津市津北检公诉刑不诉【2017】20号不起诉决定书中认定，侯某某为合法经营目的接收公民个人信息93362条，公诉机关认定未达到侵犯公民个人信息罪的立案追诉标准，作出不起诉决定。

其二，部分适用《解释》第六条之规定，认定构成侵犯公民个人信息罪而不适用“情节特别严重”的情况。如江苏省徐州市沛县人民法院（2018）苏0322刑初175号刑事判决书中，法院虽然采纳了律师关于康某系出于合法经营目的购买一般公民个人信息的观点，但在未考虑获利情况查明的基础上进行了定罪量刑，仅部分适用了《解释》第六条中关于该类侵犯公民个人信息罪不存在情节特别严重情形的规定，作出了认定不适用情节特别严重的条款，但认定情节严重的判决。

基于此，笔者认为，无论从规范层面的严格适用还是实践层面的“模棱两可”，对符合“合法经营”情形的侵犯公民个人信息罪，辩护人应尽可能《解释》第六条条款的适用予以论证，并提出适用该条款而非一般条款的辩护意见。

针对上述规范层面和实践层面的相关情况，笔者尝试对“合法经营”类侵犯公民个人信息犯罪的部分辩护要点予以归纳：

笔者通过网络检索公开的判决及不起诉决定书发现，检察院在适用《解释》第六条条款时，存在严格适用入罪标准而作出不起诉决定的情况，而法院则存在出于打击犯罪考虑模糊适用该条款的情况。

因此，笔者认为，在“合法经营”类侵犯公民个人信息犯罪的辩护中，辩护人应尽早与承办人员沟通，一方面了解《解释》第六条在该区域内的具体适用规则，另一方面可以据此提出是否适用该条款及未达到立案标准的辩护意见，尽可能将案件消化在审判阶段前。

《解释》第六条的规定虽系“合法经营”目的下侵犯公民个人信息的入罪标准，但该条款在实践中的适用多为被告方出罪之用，故“为合法经营活动”的认定主要应由被告方提供相关证据。

因此，辩护人在辩护此类案件时首先应就“合法经营”尽可能多地进行举证证明，尤其应针对行为人及其公司的经营范围、资质、手续等进行举证，用以证明行为人及其公司系合法开展经营业务。

《解释》第六条明确规定了“合法经营”类侵犯公民个人信息罪根据获利情况进行入罪判断，而获利情况应与行为人利用购买、收受的一般公民个人信息之间存在对应的关联关系。

因此，辩护人在辩护此类案件时应尽可能就公民个人信息的使用和获利情况之间的关联关系进行审查判断并进行必要的举证证明，如提供业务合同、转账信息等证据材料，用以证明业务达成时间与个人信息购买、收受时间的一致性及业务对象与个人信息之间的对应关联关系。

《解释》第五条采用了排除法的方式，规定了一般公民个人信息的范围，但该范围过于抽象，在具体司法实践中易于《解释》第五条中列举的几类信息有所交叉，如一般个人信息的填报包含住址或户籍地址，在具体的司法实践中该信息是否属于住宿信息尚有可辩解的空间。

因此，辩护人在“合法经营”类侵犯公民个人信息案件的辩护中，应对公民个人信息的性质做审慎的审查判断，并就其“一般公民个人信息”的性质进行全面的说理与论证分析。

《解释》第六条明确规定了“合法经营”类侵犯公民个人信息罪根据获利情况进行入罪判断，而“经营获利”应与第五条入罪标准中的“非法所得”予以区分，前者应扣除成本支出，即利润，而后者不宜扣除犯罪成本。

因此辩护人在辩护此类案件中，对于获利数额应进行细致的审查，对利用个人信息进行经营所获利润的计算进行分析与说明。

《解释》第六条第二款明确规定了对公民个人信息的“二次提供”情况不得适用该条款的入罪标准。然而，实践中存在信息获取人员与具体业务开展人员系上下级关系的情况，此类过程中信息获取人员与业务开展人员之间的信息“二次提供”确系为合法经营目的而使用获取的公民个人信息，故全面论证分析此类“二次提供”的行为性质，应系辩护人在辩护此类案件时的重要切入点。

注释