本文旨在探析非投资性外商投资企业外资股东利用外汇资本金收购境内企业股权所涉及的相关外汇管理规定,并通过分析相关规定,结合笔者的实务经验,寻找出具体外汇资金流路径及实际操作措施。
一、取消非投资性外商投资企业资本金境内股权投资限制
2019年10月,国家外汇管理局发布《国家外汇管理局关于进一步促进跨境贸易投资便利化通知》(以下简称“28号文”),其中28号文取消了非投资性外商投资企业资本金境内股权投资限制。此前,外商投资企业仅投资性外商投资企业通过QFLP及QFII对国内企业一级股权及二级证券市场进行投资。非投资性外商投资企业通过自身资本金,尤其是通过境外外汇资本金,在境内开展股权投资无相关依据可寻。非投资性外商投资企业很难通过境外外汇开展境内股权投资行为,笔者曾代表客户为此咨询过各级国家外汇管理局及各大银行,得到的答复往往是建议利用国内人民币资金进行再投资或进行股权收购等投资行为。
然而由于境内外银行对外保内贷融资收紧,国内外商投资实体企业(非投资性外商投资企业)境内融资成本相对较高,并且贷款方通常要求较高的资产抵押情形方可融资。非投资性外商投资企业境外股东在境外利用较低融资成本获取的资金却很难对境内非投资性外商投资企业进行再投资或收购股权。
28号文发布后,非投资性外商投资企业开展境内再投资及股权收购问题便迎刃而解,非投资性外商投资企业股东可通过境外外汇资本金对境内企业进行再投资或利用境内企业主体收并购其他企业股权。
二、非投资性外商投资企业利用外汇资金在境内开展股权并购资金流路径探析
1.取消境内直接投资项下外汇登记核准
根据国家外汇管理局2015年2月13日发布的《国家外汇管理局关于进一步简化和改进直接投资外汇管理政策的通知》(以下简称“13号文”),国家外汇管理局取消境内直接投资项下外汇登记核准,改由银行根据《直接投资外汇业务操作指引》直接审核办理境内直接投资项下外汇登记,国家外汇管理局及其分支机构通过银行对直接投资外汇登记实施间接监管。
据此,非投资性外商投资企业利用境外外汇资本金在境内开展股权并购无需通过国家外汇管理局并取得境内直接投资项下外汇登记核准,仅需根据《直接投资外汇业务操作指引》去相应的银行直接办理外汇直接投资业务便可。
2.取消直接投资项下外汇账户开立及入账核准
根据国家外汇管理局2015年5月4日发布的《国家外汇管理局关于进一步改进和调整直接投资外汇管理政策的通知》(以下简称“20号文”),国家外汇管理局取消了外商投资企业前期费用外汇账户、外汇资本金账户、资产变现账户、保证金账户的开户核准,由银行根据国家外汇管理局相关业务系统登记信息为开户主体办理开户手续。自此,非投资性外商投资企业可直接在银行开立、变更其外汇资金账户。
3.非投资性外商投资企业直接投资外汇业务操作指引
(1)境内再投资专用账户的开立、入账和使用
非投资性外商投资企业应去相关银行注册开设境内再投资专用账户,用以接收境内外汇再投资或股权转让对价外汇资金。具体开户要求如下:
(2) 外汇资本金账户资金原币划转
非投资性外商投资企业股东或其他出资方通过外汇资本金账户资金原币划转向境内再投资专用账户(外商投资性公司境内外汇对子公司出资或收购境内企业中方股权业务适用)划转股权收购外汇资金。该业务具体要求如下:
(3)境内直接投资所涉外汇账户内资金结汇-使用“资本项目-结汇待支付账户”
根据国家外汇管理局发布的《国家外汇管理局关于改革和规范资本项目结汇管理政策的通知》的规定,境内机构资本项目外汇收入意愿结汇所得人民币资金纳入结汇待支付账户管理。
境内机构原则上应在银行开立一一对应的“资本项目-结汇待支付账户”(以下简称结汇待支付账户),用于存放资本项目外汇收入意愿结汇所得人民币资金,并通过该账户办理各类支付手续。境内机构在同一银行网点开立的同名资本金账户、境内资产变现账户、境内再投资账户、外债专用账户、境外上市专用账户及符合规定的其他类型的资本项目账户,可共用一个结汇待支付账户。境内机构按支付结汇原则结汇所得人民币资金不得通过结汇待支付账户进行支付。
结汇待支付账户的收入范围包括:由同名或开展境内股权投资企业的资本金账户、境内资产变现账户、境内再投资账户、外债专用账户、境外上市专用账户及符合规定的其他类型的资本项目外汇账户结汇划入的资金,由同名或开展境内股权投资企业的结汇待支付账户划入的资金,由本账户合规划出后划回的资金,因交易撤销退回的资金,符合规定的人民币收入,账户利息收入,以及经外汇局(银行)登记或外汇局核准的其他收入。
结汇待支付账户的支出范围包括:经营范围内的支出,支付境内股权投资资金和人民币保证金,划往资金集中管理专户、同名结汇待支付账户,购付汇或直接对外偿还外债、划往还本付息专用账户,购付汇或直接汇往境外用于回购境外股份或境外上市其他支出,外国投资者减资、撤资资金购付汇或直接对外支付,为境外机构代扣代缴境内税费,代境内国有股东将国有股减持收入划转社保基金,购付汇或直接对外支付经常项目支出及经外汇局(银行)登记或外汇局核准的其他资本项目支出。
结汇待支付账户内的人民币资金不得购汇划回资本项目外汇账户。由结汇待支付账户划出用于担保或支付其他保证金的人民币资金,除发生担保履约或违约扣款的,均需原路划回结汇待支付账户。
因此,非投资性外商投资企业应在同一银行开始与境内再投资专用账户同名的“资本项目-结汇待支付账户”,用以接收境内再投资专用账户外汇结算人民币再投资资金。
不过,可能由于非投资性外商投资企业使用外汇资本金进行股权投资的限制刚刚放开,《直接投资外汇业务操作指引》中“1.14境内直接投资所涉外汇账户内资金结汇”中依然限制了非投资性外商投资企业资本金结汇所得人民币资金不得用于境内股权投资。实际操作中,经过笔者与银行工作人员沟通,在提供真实的股权交易文件的前提下,银行已经可以实现非投资性外商投资企业外汇资本金结汇所得人民币资金用于境内股权投资。在此,笔者附上“1.14境内直接投资所涉外汇账户内资金结汇”相关办理原则:
①、外汇资本金账户内资金结汇
1. 银行不得为未按规定办理境内直接投资存量权益登记的外商投资企业办理外汇资本金结汇业务;未办理境内直接投资货币出资入账登记的资本金不得办理结汇、划转、付汇等业务。
2. 外商投资企业资本金结汇所得人民币资金,应当在审批部门批准、登记或备案的经营范围内使用;用于证券投资的,应当按国家有关规定执行。
3. 外商投资企业资本金结汇所得人民币资金不得用于境内股权投资。经相关主管部门批准的外商投资性公司、外商创业投资企业、外商投资股权投资企业等以股权投资为主要业务的外商投资企业以其外汇资本金进行境内股权投资以及境内主体以资产变现账户内的外汇资金进行境内股权投资,须将外汇资金原币划转至被投资企业开立的境内再投资专用账户,不得结汇支付。另有规定的除外。
4. 外商投资企业资本金结汇所得人民币资金不得发放委托贷款、偿还企业间借贷(含第三方垫款)以及偿还转贷予第三方的银行借款。外商投资企业以外汇资本金结汇所得人民币资金偿还已使用完毕的银行贷款(含委托贷款),银行应要求结汇企业提交原贷款合同(或委托贷款合同)、与贷款合同所列用途一致的人民币贷款资金使用发票、原贷款行出具的贷款发放对账单等贷款资金使用完毕的证明材料,并留存复印件备查。
5. 银行在为外商投资企业办理资本金转存定期、远期结售汇及掉期、结构性存款等业务时,应限于保本型产品,不得变相结汇。资本金账户资金因上述原因划出尚未划回的,不得关户。
6. 外商投资企业以外汇资本金结汇所得人民币资金支付土地出让金的,银行应要求企业提交国有建设用地出让合同以及相应的非税缴款通知单等材料,严格审核相关合同、缴款通知单以及结汇支付财政专户之间的一致性。
7. 非房地产类外商投资企业的资本金结汇所得人民币资金不得支付购买非自用房地产的相关费用。
8. 外商投资企业资本金账户与人民币账户开立在同一家银行的,结汇银行须在当日办理完毕结汇、人民币资金入账及对外支付划出手续;不在同一家银行的,结汇银行在办理结汇所得人民币资金划出时,应当在划款凭证上注明“资本金结汇”字样,人民币资金划入银行应当在 2 个工作日内(含划入当日)根据支付命令函办理该笔资金的对
9. 外支付划转手续。
企业以备用金名义结汇的,每笔不得超过等值 5 万美元,每月不得超过等值 10 万美元。
10. 银行应审核企业资本金结汇所得人民币资金用途的真实性与合规性,如发现各项材料之间不能互相印证或者存在矛盾的,不得为该企业办理相关业务。银行应认真履行资本金结汇资金用途的发票核查手续。银行若发现网上核查或税务机关认定发票存在真实性疑问的,应及时向外汇局报告相关情况。银行办理完毕结汇业务后,应在发票等相关凭证原件上批注已办理资本金结汇金额和日期,加盖银行业务章,并留存批注后的发票等相关凭证复印件。
11. 企业存在不完全符合现行资本金结汇管理规定,但确有真实支付需求的,银行可合理审查相关资料后为其办理结汇,同时在外汇局资本项目信息系统的结汇用途栏注明“特殊备案”并留存专项档案以备外汇局非现场和现场核查。
12. 单个资本金账户累计结汇额(含以“备用金”用途结汇的金额)与该资本金账户已付汇(含境内划转)金额之和达到账户贷方累计发生额 95%的,银行应对上述结汇(备用金除外)所对应的发票等凭证进行真实性核查,并在企业结汇申请书上加注“已核实账户内 95%资金结汇发票(不含付汇)”字样、日期及银行业务章后,方可按支付结汇制要求办理余下的资本金结汇或付汇手续。《国家外汇管理局综合司关于完善外商投资企业外汇资本金支付结汇管理有关业务操作问题的通知》(汇综发[2008]142 号) 发布前办理的结汇业务无需核查。
13. 银行针对企业资本金结汇支付后发生退货、撤销交易和发票作废等情况的应留存专项档案以备外汇局现场核查。
14. 前期费用外汇账户、境内机构开立的境内再投资专用账户、境内机构开立的境内资产变现账户内资金结汇内资金结汇参照外汇资本金账户内资金结汇管理。境内机构以其境内资产变现账户内资金进行境内股权投资的,可原币划转至被投资企业开立的境内再投资专用账户,不得结汇支付。
②、境内个人以资产变现账户或境内再投资专用账户资金结汇所得人民币支付本次资产变现收入税款的,可直接凭缴税通知书办理结汇,无需提交相应的资产变现收入完税凭证。
③、外方合作者按规定需以中外合作开采海上或陆上油气田项目名义开立的账户内资金结汇缴纳弃置费的,由银行直接办理,无需外汇局核准。
④、银行应在业务办理完成后及时通过外汇局资本项目信息系统报送有关信息,对于需填报资金用途的应准确报送。
三、总结
根据笔者针对上述问题的分析,非投资性外商投资企业应通过以下外汇资金流路径进行境内股权投资:
1. 非投资性外商投资企业去相关银行设立境内再投资专用账户。
2. 非投资性外商投资企业股东或其他出资方通过外汇资本金账户资金原币划转向境内再投资专用账户(外商投资性公司境内外汇对子公司出资或收购境内企业中方股权业务适用)划转股权收购外汇资金。
3. 境内再投资专用账户向银行申请结汇,将结汇所得人民币资金划转至“资本项目-结汇待支付账户”。
4. 通过“资本项目-结汇待支付账户”实现对被收购企业股权收购交易方人民币资金划转(这里需要注意一下:实务中,银行通常会要求接收股权收购人民币资金的接收方的银行账户也需是“资本项目-结汇待支付账户”,然而由于该账户仅可由法人开设,自然人不可开设,因此,非投资性外商投资企业收购境内目标公司股权的交易方应为法人股东。若交易对方为自然人股东,可先与交易方沟通,让其在目标公司及自然人股东之间再设立法人企业,多搭建一层架构,利用中间法人企业开设“资本项目-结汇待支付账户”便可)。
具体流程图如下: