《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同被确认无效以后，建设工程质量合格的，可以参照合同约定结算工程价款”。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十一条中规定：“当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持”。

在双方当事人对于所签合同意思表示不真实或者无法确定其真实意思表示，导致不能按照合同约定价款结算的情况下，如何确定工程价款的总额？在鉴定过程中是按照市场价还是定额价计算？发包方是否应当支付承包方涉案工程的间接费？

本文尝试结合最高人民法院（2011）民提字第104号民事判决书，对实践中涉及此类工程结算的情况提供一些建议。

• 2003年11月1日，施工单位乙公司冒用丙公司名义，与建设单位甲公司分别签订《30万吨棒材轧钢厂厂房项目施工合同》与《翼缘板轧制厂厂房项目施工合同》。按合同约定，两项工程共计1588万元。

• 2003年11月2日，乙公司开始施工。

• 2004年5月，涉案工程交付验收。经双方当事人共同验收结算，工程达到合格标准，该工程的《工程竣工质量验收报告》中载明工程造价为1588万元。

• 2003年至2004年间，甲公司已经支付1195万元。

乙公司要求甲公司支付尚欠工程款455万余元。甲公司认为，乙公司与甲公司不存在合同关系，请求驳回起诉。

本案在一审中经过第三方造价机构鉴定，涉案工程按照定额价计算，无异议的部分为1577万元，其中直接费为1209万元。而按照市场价计算的价格为1135万元。

各级法院均认为乙公司为实际施工人，可以向甲公司主张工程款。争议的焦点在于：合同无效且无法确定当事人实际履行的是哪个合同时，建设工程价款如何计算。

一审法院认为，本案争议的最大焦点是工程造价如何计算，工程款按什么标准结算。

首先，依据合同不能确认当事人的真实意思表示，应鉴定工程价款。“按照最高人民法院的有关司法解释规定，冒用资质签订的建设施工合同无效，但实际施工人完成工程，工程竣工验收合格，可以按双方合同约定结算工程款。但本案双方当事人针对同一工程提供的三份合同，约定的工程价款差额巨大，但合同记载的签订时间却是同一日期，由相同的委托代理人签订的，依据合同不能确认合同当事人对合同价款约定的真实意思表示。”

其次，以市场价鉴定存在瑕疵，不能作为结算依据。“法院委托鉴定机构鉴定该工程总造价，鉴定机构出具的报告称，钢结构工程有两种结算方式：一种为市场价；另一种为定额价，按照钢结构工程造价鉴定的惯例，应以市场价进行鉴定。鉴定机构根据法院委托按定额价和市场价结算方式分别出具了鉴定结论。一审法院审查后认为，鉴定机构按市场价结算方式出具的鉴定结论主要是以山东鲍德永君翼板有限公司委托山东正诺工程造价咨询有限公司所作的鲁正基审字(2004)第0180号《关于山东鲍德永君翼板有限公司钢结构厂房工程结算的审核报告》为鉴定依据。第一、该报告委托主体不是合同双方当事人；第二、鲁正基审字(2004)第0180号《关于山东鲍德永君翼板有限公司钢结构厂房工程结算的审核报告》报告结论是，“原送审结算值为452万元，经审核核定的工程结算值为452万元”，表明该报告是对452万元的施工合同约定结算值的认定，前面已经论述452万元的施工合同是无效合同，不能确认合同内容是工程发包方和实际施工人的真实意思表示；第三、鉴定机构按市场价结算方式出具的鉴定结论缺乏较充分的工程同期材料、人工、机械等工程造价主要构成要素的市场价格资料作依据。所以一审法院对鉴定机构以市场价出具的鉴定结论不予采信。”

再次，以定额鉴定较为合理，因存在欺诈行为，故只支付直接费。“钢结构工程与传统建筑工程相比属于较新型建设工程，工程定额与传统建筑工程定额相比不够完备，但本案中鉴定机构按定额价结算方式出具的鉴定结论与市场价结算方式出具的结论相比，事实和法律上的依据都较充分，所以一审法院采信鉴定机构按定额价结算方式出具的鉴定结论。鉴定机构依据定额结算方式计算的工程造价是采用的2003年山东省建设委员会颁布的《山东省建筑工程消耗量定额》，该定额是按工程类别确定取费标准。双方争议的工程属一类工程，乙公司不具有承揽此类工程的施工资质，在合同签订和履行过程中乙公司有欺诈行为，一审法院认为甲公司应按鉴定机构依据定额结算方式计算的工程总造价无异议部分中直接费总额给付乙公司工程款。”

综上，依据鉴定结论，结合各方当事人履行合同的具体行为，一审法院认为，甲公司应按照鉴定价格无异议部分的直接费用给付乙公司1209万元，减去其已经支付的部分，甲公司应在判决生效之日起10日内支付剩余工程款14万元。

二审法院赞成一审法院观点，维持了一审判决。

再审法院认为，建设工程价值就是整体价值，也即建设工程的完整造价。合同无效后，如施工方只能主张建设工程造价中的直接费，则施工方融入建筑工程当中的间接费、利润及税金就被发包方获得，这与无效合同的处理原则不符，对施工方不公平，违背了等价有偿的原则。原审判决以乙公司没有承揽涉案工程的施工资质，在合同签订和履行过程中有欺诈行为为由，仅支持了乙公司无异议部分的直接费用1209万元，而对间接费、税金、利润等均未予以支持不当。

再审法院判决甲公司于判决生效10日内偿付给乙公司工程款381万元（依定额计算的鉴定工程价款1577万元减去已支付的1195万元）。

首先，本案应当通过鉴定方式确定工程价款。“尽管当事人签订的三份建设工程施工合同无效，但在工程已竣工并交付使用的情况下，根据无效合同的处理原则和建筑施工行为的特殊性，对于乙公司实际支出的施工费用应当采取折价补偿的方式予以处理。本案所涉建设工程已经竣工验收且质量合格，在工程款的确定问题上，按照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，可以参照合同约定支付工程款。但是，由于本案双方当事人提供了由相同的委托代理人签订的、签署时间均为同一天、工程价款各不相同的三份合同，在三份合同价款分配没有规律且无法辨别真伪的情况下，不能确认当事人对合同价款约定的真实意思表示。因此，该三份合同均不能作为工程价款结算的依据。一审法院为解决双方当事人的讼争，通过委托鉴定的方式，依据鉴定机构出具的鉴定结论对双方当事人争议的工程价款作出司法认定，并无不当。

其次，本案不应以定额价作为工程价款结算依据。一审法院委托实信造价公司进行鉴定时，先后要求实信造价公司通过定额价和市场价两种方式鉴定。第一，建设工程定额标准是各地建设主管部门根据本地建筑市场建筑成本的平均值确定的，是完成一定计量单位产品的人工、材料、机械和资金消费的规定额度，是政府指导价范畴，属于任意性规范而非强制性规范。在当事人之间没有作出以定额价作为工程价款的约定时，一般不宜以定额价确定工程价款。第二，以定额为基础确定工程造价没有考虑企业的技术专长、劳动生产力水平、材料采购渠道和管理能力，这种计价模式不能反映企业的施工、技术和管理水平。本案中，乙公司假冒丙公司的企业名称和施工资质承包涉案工程，如果采用定额取价，亦不符合公平原则。第三，定额标准往往跟不上市场价格的变化，而建设行政主管部门发布的市场价格信息，更贴近市场价格，更接近建筑工程的实际造价成本。此外，本案所涉钢结构工程与传统建筑工程相比属于较新型建设工程，工程定额与传统建筑工程定额相比还不够完备，按照钢结构工程造价鉴定的惯例，以市场价鉴定的结论更接近造价成本，更有利于保护当事人的利益。第四，根据《中华人民共和国合同法》第六十二条第(二)项规定，当事人就合同价款或者报酬约定不明确，依照合同法第六十一条的规定仍不能确定的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行。本案所涉工程不属于政府定价，因此，以市场价作为合同履行的依据不仅更符合法律规定，而且对双方当事人更公平。

再次，以市场价进行鉴定的结论应当作为定案依据。第三方造价机构出具的《造价鉴定补充说明(二)》指出，涉案工程综合单价每平方米388．35元，工程总造价1135万元。一审法院认为，造价鉴定的依据是《审核报告》，而该报告委托主体不是合同双方当事人，该报告所涉452万元的施工合同是无效合同，且该鉴定结论缺乏较充分的工程同期材料、人工、机械等工程造价主要构成要素的市场价格资料作依据。但是，第三方造价机构出具的《补充说明(一)》已经明确载明，《造价咨询报告》中的综合单价388．35元，比较符合当时的市场情况。对于这一鉴定结论，双方当事人均未提供充分证据予以反驳。《审核报告》委托主体是否为本案合同双方当事人，以及该报告所涉452万元施工合同是否有效，均不影响对综合单价每平方米388．35元的认定。

但是，鉴于甲公司已经支付工程款1195万元，且甲公司在一审判决后没有上诉；二审维持一审判决后，甲公司亦没有提出申请再审。因此，本案工程总造价可按一审确定的1209万元，作为甲公司应当支付的工程款项。

最高人民法院（2011）民提字第104号案件先后经历了山东省济南市历城区人民法院一审、山东省济南市中级人民法院二审、山东省高级人民法院再审、最高人民法院提审。各级法院均认为，在合同无效且无法确定当事人真实意思时，应当通过鉴定确定工程价款。但是对于依据市场价鉴定还是依据定额价鉴定，依据定额价鉴定时是否支付间接费，各级法院存在争议。

一审、二审及再审法院，均认为应以定额价作为鉴定依据，原因在于鉴定报告中确定市场价的依据不充分。一审及二审法院认为，实际施工人乙公司存在欺诈行为，故建设单位甲公司只需支付直接费及措施费；而再审法院认为如果只支付直接费会违反公平原则导致其蒙受损失，故判定对其支付的工程价款应当是工程的全部造价。最高院认为应以市场价作为鉴定依据。定额价是政府指导价范畴，在双方当事人没有约定的时候一般不能适用；对施工方的工程价款的支付应当按照市场价来计算，更利于保护当事人的利益。

于2004年10月27日，最高人民法院时任副院长就《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》答记者问中确认：“工程已经竣工并验收的情况下，当合同被确认无效后，有两种折价补偿方式，其中之一就是以工程定额为标准，通过鉴定确定建设工程价值。但是考虑到我国建筑市场的实际情况，有的发包人签订合同时往往把工程价款压得很低，如果合同被确认无效还按照第一方案折价补偿，将会造成无效合同比有效合同的工程价款还高，这超出了当事人签订合同的预期。故而按照定额价来对工程造价进行鉴定有可能使承包人由于一个无效的行而获得利益，不符合当事人的合理预期于公平原则。”

综上，笔者认为最高院的判决更为合理，在无法得知当事人真意时，以市场价计算更为贴近施工实际，可有效避免发承包双方因合同无效而获得利益，防范道德风险。具体以市场价还是定额价为依据鉴定工程价款，应视个案具体情况，综合当事人真实意思、行业惯例等进行判断。

基于上述案例，施工单位可以从下述几个方面，防范此类风险：

首先，施工单位应当严格按照自身施工资质等级及资质序列承包工程；如业已进行借用资质、冒用资质、超越资质等签订施工合同的行为，应保存发包人指令单、付款单、提货单及相关原材料供应合同等证明自身实际施工人身份的证据材料。

其次，合同无效时，只要建设工程质量合格，仍可以参照合同约定付款，合同约定的工程价款、建设内容等实质性内容应与中标合同保持一致；如因故需签署多份施工合同的，应在签署时间上有所区分，最终一般以最新签署的为准。

再次，就适用定额及下浮率等合同价款相关条款，应当在合同中明确约定，防范出现争议时，无法确定鉴定依据的风险。在业已委托鉴定机构的场合，应谨慎审核鉴定报告，发现漏项、错项，有异议时，应拒绝签署。