1、2007年10月1日施行的《物权法》第四编“担保物权”中没有列入“让与担保”。

股权让与担保制度的基本法律结构为股权转让人（债务人）将标的股权转移至股权受让人（债权人）名下，若债务获得清偿，则债权人应将标的股权返还于债务人；若债务未获得清偿，则债权人有权依法定形式以标的股权受偿。由于《物权法》并未将“让与担保”列入典型担保形式，司法实践中也有以违反“物权法定”原则为由否定让与担保效力的判例。

2、2015年9月1日施行的《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》首次间接认可了让与担保效力。

该司法解释第二十四条规定：“当事人以订立买卖合同作为民间借贷合同的担保，借款到期后借款人不能还款，出借人请求履行买卖合同的，人民法院应当按照民间借贷法律关系审理。当事人根据法庭审理情况变更诉讼请求的，人民法院应当准许。按照民间借贷法律关系审理作出的判决生效后，借款人不履行生效判决确定的金钱债务，出借人可以申请拍卖买卖合同标的物，以偿还债务。就拍卖所得的价款与应偿还借款本息之间的差额，借款人或者出借人有权主张返还或者补偿。”，即认可民间借贷中存在的买卖合同从属于借贷合同、属于非典型担保。

3、2017年8月4日最高人民法院发布的《<关于进一步加强金融审判工作的若干意见>》（法发〔2017〕22号）明确要求依法认定新类型担保的法律效力。

该意见第三条规定“依法认定新类型担保的法律效力，拓宽中小微企业的融资 担保方式。丰富和拓展中小微企业的融资担保方式，除符合合同 法第五十二条规定的合同无效情形外，应当依法认定新类型担保合同有效；符合物权法有关担保物权的规定的，还应当依法认定其物权效力，以增强中小微企业融资能力，有效缓解中小微企业融资难、融资贵问题。”

4、2019年11月8日最高人民法院发布的《九民纪要》进一步确认了近年来肯定让与担保效力的立法思路。

（1）《九民纪要》第六十六条规定：“【担保关系的认定】当事人订立的具有担保功能的合同，不存在法定无效情形的，应当认定有效。虽然合同约定的权利义务关系不属于物权法规定的典型担保类型，但是其担保功能应予肯定。”

（2）《九民纪要》第七十一条规定：“【让与担保】债务人或者第三人与债权人订立合同，约定将财产形式上转让至债权人名下，债务人到期清偿债务，债权人将该财产返还给债务人或第三人，债务人到期没有清偿债务，债权人可以对财产拍卖、变卖、折价偿还债权的，人民法院应当认定合同有效。合同如果约定债务人到期没有清偿债务，财产归债权人所有的，人民法院应当认定该部分约定无效，但不影响合同其他部分的效力。当事人根据上述合同约定，已经完成财产权利变动的公示方式转让至债权人名下，债务人到期没有清偿债务，债权人请求确认财产归其所有的，人民法院不予支持，但债权人请求参照法律关于担保物权的规定对财产拍卖、变卖、折价优先偿还其债权的，人民法院依法予以支持。债务人因到期没有清偿债务，请求对该财产拍卖、变卖、折价偿还所欠债权人合同项下债务的，人民法院亦应依法予以支持。”

5、2021年1月1日即将施行的《民法典》虽未明确规定“让与担保”，但为让与担保制度预留了空间。

虽然《九民纪要》不是司法解释，仅能作为司法裁判的说理部分，不能作为裁判依据，但其关于“让与担保”的规定与《民法典》并不矛盾，《民法典》第388条第1款明确规定“设立担保物权，应当依照本法和其他法律的规定订立担保合同。担保合同包括抵押合同、质押合同和其他具有担保功能的合同。”，其中“其他具有担保功能的合同”即是为让与担保制度预留出的空间。

商事审判实践对“股权让与担保”争议总体给予积极、开放的肯定态度，但在《九民纪要》发布之前，仍有相当部分否定股权让与担保效力的判例，且涉及“股权让与担保”的争议通常标的高、交易结构复杂，因此该制度的实务预期仍有相当大的不确定性，《九民纪要》的出台成为统一股权让与担保司法认定的指引，必须提及的两个信号如下：

1、最高人民法院的公报案例均认可“股权让与担保”的效力。

笔者使用“无讼案例库”，以“股权让与担保”为关键词、在“法院层级”中选择“最高人民法院”进行检索，共检索出两个公报案例、裁判时间均在《九民纪要》出台之前，都对“股权让与担保”制度进行了肯定：

2、2019年7月，最高院审委会专职委员刘贵祥在全国法院民商事审判工作会议上发表讲话，分别对否定让与担保的三个理由（即“构成通谋虚伪的意思表示”、“违反物权法定”、属于“流质条款”）作出回应。

刘贵祥专委的讲话表明了最高院的基本态度和立场，即“鉴于股权让与担保并未违反法律、行政法规的强制性规定，依法应当认定合同有效”，其主要观点如下：

（1）关于是否构成虚伪意思表示问题

刘贵祥专委在全国法院民商事审判工作会议上的讲话主要观点为：对通谋虚伪，按照真实意思表示进行认定。

即虽然股权让与担保可以理解为名为股权转让、实为让与担保，但根据《民法总则》第146条第2款有关“以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力，依照有关法律规定处理”的规定，只有虚假的意思表示即股权转让协议因其并非当事人真实的意思表示而无效，而隐藏的行为即让与担保行为则要根据合同法的相关规定认定其效力。因此，以虚伪意思表示为由认定让与担保无效缺乏法律依据。

（2）关于是否违反物权法定原则问题

刘贵祥专委在全国法院民商事审判工作会议上的讲话主要观点为：以物权法定为由否定合同的效力，不符合区分原则。

即根据区分原则，物权法定原则本身并不影响合同效力。就让与担保合同而言，如果符合物权法定原则要求的，可以认定其具有物权效力；反之，则不具有物权效力，但这并不影响让与担保合同本身的效力。

（3）关于是否违反流质条款问题

刘贵祥专委在全国法院民商事审判工作会议上的讲话主要观点为：清算型让与担保不属于流质。

即物权法关于禁止流质（或流押）的规定在否定事前归属型让与担保效力的同时，清算型让与担保指明了方向，只要股权让与担保为是清算型让与担保，就不存在违反流质（或流押）的问题。且让与担保合同中的受让人实质上并不享有所有权或股权，而仅居于担保权人地位，因而不存在违反流质（或流押）条款的问题。

《九民纪要》征求意见稿与正式稿中的规定并不一致，主要体现在正式稿删除了“参照《民事诉讼法》‘实现担保物权案件’”的相关规定”，由于《九民纪要》不能作为裁判依据进行援引，而《民法典》又未直接规定“股权让与担保”，未来股权让与担保的认定和实现程序仍然具有较大的不稳定性：

1、如何认定股权让与担保中“股权转移”的时间节点问题。

实务中，股权转让中股权变更的时间节点有三个，分别为“股权转让合同的约定时间”、“股东名册记载时间”、“工商变更时间”，本文只讨论后两者的采纳问题，笔者倾向认为虽然司法实务中已经将“股东名册记载时间”认定为股权变动时间，但股权让与担保中的“股权转移”时间节点仍应以“工商登记”作为标准，理由如下：

（1）担保物权优先于一般债权的特性要求股权让与担保具备公示登记要件。

虽然《九民纪要》第8条规定：“【有限责任公司的股权变动】当事人之间转让有限责任公司股权，受让人以其姓名或者名称已记载于股东名册为由主张其已经取得股权的，人民法院依法予以支持”，表明股权变动的节点可以“记载股东名册”作为标准，但是由于股权让与担保本身是一种担保物权，具有优先于一般债权人受偿的特征，应当比照股权质押进行工商登记，并以“工商变更登记”作为公示登记要件。

（2）刘贵祥专委在全国法院民商事审判工作会议上的讲话也印证了法院的裁判尺度是以“工商登记”为准。

刘贵祥专委在全国法院民商事审判工作会议上的讲话认为：如果认为股权让与担保中的受让人享有的是债权，鉴于当事人已经完成了股权变更登记，根据“举重以明轻”的法律解释规则，可以认为完成了股权质押登记。可见，仅就“股权让与担保”而言，“股权转移”的时间节点应以“工商登记”为标准。

2、股权让与担保制度中，受让人能否真正享有目标公司的股东权利、承担股东义务。

 股东法定义务的核心为“出资”、法定权利的核心为“分红”，本文仅在上述核心范围内进行探讨：

（1）按照《九民纪要》规定，受让人法律地位为担保物权人，不应承担“出资”甚至因转让人未履行“出资义务”衍生的连带责任。

鉴于《九民纪要》明确规定在股权让与担保制度中，受让人的法律地位为担保物权人，笔者认为：虽然受让人具有目标公司工商登记的股东身份，但并非实质意义上的股东，因此除非有特殊约定且不违反法律法规强制规定，否则受让人不应承担法律意义上“股东”的出资义务，即便转让人未履行或者未全面履行出资义务就转让股权，受让人也不应对此承担《公司法司法解释三》第十八条项下的连带责任。

（2）若无特殊规定，受让人有权比照“股权质押”制度收取作为担保物的“股权”之红利。

《九民纪要》已明确认可“股权让与担保”属于非典型担保，按照“举重以明轻”的法律解释原则，股权让与担保可以比照《物权法》中关于“股权质押”的规定：“质权人有权收取质押财产的孳息，但合同另有约定的除外。前款规定的孳息应当先充抵收取孳息的费用。”

3、股权让与担保中的“清算”尺度之司法认定问题。

《九民纪要》对让与担保的承认是有限制的，即仍然禁止归属型让与担保，仅承认清算型让与担保，这是因为让与担保最受异议和诟病之处就在于当债权无法实现时，作为担保物的股权价值可能会远远大于债权金额、有可能损害转让人利益，因此“清算”问题势必是司法实践中认定的关键问题，那么股权让与担保的转让人和受让人能否对作为担保物的股权价值进行自主清算安排呢？

在（2018）最高法民终751号公报案例中，核心争议焦点之一为虽然在先的股权让与担保协议中约定以专业评估机构的评估结果为准，但当事人以补充协议方式变更了原协议，并协商确定了股权价值，而转让方认为这种协商方式违反了让与担保的强制清算义务，最终法院结合已查明的双方当事人对账清理等事实，认定转让人和受让人以协商方式对作为担保物的股权价值进行约定，不违反强制清算义务、不构成流质条款。可见，现行法律框架下，法院是允许当事人对清算进行自主安排的。

《九民纪要》和相关司法实践之所以会给予“股权让与担保制度”积极、开放的立场，其深层原因是为丰富和拓展企业投融资方式：对于受让方来说，为保障资金安排，势必要寻求较之“股权质押”更为有力的担保方式；对于转让方来说，也不希望因为融资而永久丧失对目标公司的控制权，希冀在完成还款承诺后进行股权回转，同时，“股权让与担保制度”还是资产证券化和一些信托资管计划交易安排的核心制度，因此关于“股权让与担保制度”的交易落地机制非常重要，笔者试对相关交易安排方案提出三点建议：