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引 言
在股权投融资活动中，为解决投资对象因未来发展的不确定性、信息不对称等原因给自身带来风险的问题，投资人在订立投资合同时通常会与融资方达成“对赌协议”，即为目标公司设定一定的经营业绩目标或上市目标，同时约定如目标公司未实现该目标的，目标公司或其股东、实控人应当按照约定的条件回购投资人持有的目标公司股份。
“对赌协议”通常包含以下几种情形：1.投资人与目标公司对赌；2.投资人与目标公司股东/实控人对赌；3.投资人与目标公司及其股东/实控人对赌。实践中，投资人为更好地保障自身投资权益，在约定相关义务人的对赌回购义务外，还可能会要求相关方为回购义务人的回购义务提供保证担保。
本文聚焦于涉及对赌回购保证责任的相关争议，梳理总结司法实务中投资人主张对赌回购保证责任可能遇到的法律风险点，并从投资人角度提出相应的应对及防范路径。
投资人主张对赌回购保证责任的法律风险分析
1、目标公司为公司股东或实控人的回购义务提供保证担保，但该担保意思未经公司股东会/大会决议通过的，该担保可能被认定无效。
《中华人民共和国公司法》第十六条第2款规定：
“公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。”
根据上述规定及目前多数裁判观点，如公司为其股东或者实控人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。该担保行为未经过决议的，多数法院会认定公司的该担保行为无效。
但值得注意的是，公司提供担保未经股东会/大会决议导致担保合同不发生效力的，不代表公司无需承担任何责任，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》（下称“《民法典担保制度解释》”）第十七条第1款关于担保合同无效过错赔偿责任的规定，目标公司法定代表人未经股东会决议授权，越权代表公司对股东回购义务提供担保的，存在过错，公司可能仍需就股东/实控人应支付的股权回购款及利息不能清偿的部分承担不超过二分之一的赔偿责任。
如(2021)豫民申10061号案件中，法院即认定：
“鉴于赵明春、吴俊雄、郑春蒂、吴元友明知通用公司为其股东担保，但未严格审查该担保行为是否通过通用公司股东会决议，存在过错。二审法院以通用公司因印章疏于管理，酌定通用公司对常惠茹、耿若愚不能清偿股权转让款本金及利息二分之一范围内承担责任，并无不当。”
2、目标公司为公司股东或实控人的回购义务提供担保，并经过股东会决议的，目标公司仍可能以其承担回购担保义务属于变相对赌、其未减资为由主张不应履行担保责任。
2019年11月8日施行的《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称“《九民纪要》”）第五条第2款规定：
“投资方请求目标公司回购股权的，人民法院应当依据《公司法》第35条关于‘股东不得抽逃出资’或者第142条关于股份回购的强制性规定进行审查。经审查，目标公司未完成减资程序的，人民法院应当驳回其诉讼请求。”
上述规定系对投资人主张目标公司履行股权回购义务的指引性规定，但在目标公司非回购义务主体，而是为股东等回购义务人提供保证担保的情形下，目标公司也可能援引上述规定，以其承担的回购担保义务属于变相对赌为由，主张应适用减资前置程序，否则不应履行担保责任。
此问题存在一定争议，但目前已有多份裁判观点认定，在目标公司并非案涉股权回购义务主体的情况下，不存在其回购本公司股权的法律后果，不适用减资程序的规定。
如最高人民法院在（2020）最高法民申6603号民事裁定书中指出：
“本院认为案涉增资协议及其补充协议的性质为投资人与目标公司股东进行业绩对赌，目标公司对股东的付款义务提供连带责任保证，即本案巨什公司实质上为毕京洲的付款义务提供担保。……本案增资补充协议签订时，巨什公司股东毕京洲和新什中心均签署了该协议，故该协议关于巨什公司承担连带保证责任的约定属于经过全体股东一致同意的决定，符合法律规定及公司章程约定，合法有效。因此，原审认定巨什公司应当就毕京洲的股权回购款向兴博九鼎中心承担连带责任并无不当。”
3、第三方为目标公司的回购义务提供保证担保，目标公司未完成减资程序，投资人主张保证人承担担保责任的，法院可能不予支持。
根据《九民纪要》第五条的规定，目标公司未完成减资程序，投资人请求目标公司履行股权回购义务的，法院不予支持。但在目标公司未减资的情况下，为目标公司回购义务提供保证担保的保证人此时应否承担保证责任，《九民纪要》未作明确规定。
参考最高人民法院在（2020）最高法民申2957号案件中的裁判观点，目标公司减资程序尚未完成时，法院可能认定主合同义务即股权回购义务的履行条件尚未成就，此时作为从义务的担保义务也未成就，投资人主张保证人承担回购担保责任的，存在不被支持的风险：
“关于原判决未判令奎屯西龙公司承担责任有无不当的问题。银海通投资中心针对奎屯西龙公司的诉讼请求为‘在新疆西龙公司不能履行回购义务时向银海通投资中心支付股权回购价款13275000元’，其诉求的该义务属于担保合同义务，而担保合同义务具有从属性，即履行担保合同义务的前提条件是主合同义务履行条件已成就。现新疆西龙公司的减资程序尚未完成，股份回购的主合同义务尚未成就，故奎屯西龙公司的担保义务未成就，银海通投资中心要求判令奎屯西龙公司承担责任的再审申请理由不成立。”
4、学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体依规定不得作为保证人，其提供担保的，担保合同无效。
《民法典担保制度解释》第六条规定，以公益为目的的非营利性学校、幼儿园、医疗机构、养老机构等提供担保的，人民法院应当认定担保合同无效。
(2021)粤19民终1328号案件中，某学校出具《担保函》，承诺为某公司实控人的对赌回购义务提供担保，法院认定该担保无效，同时认定学校对担保无效存在过错，应在回购义务人案涉债务不能清偿部分的二分之一范围内承担赔偿责任：
“关于永威学校的责任。由于案涉担保函于2014年12月3日出具，故应当适用出具之时的法律规定。《中华人民共和国担保法》第九条：学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不得为保证人。因永威学校主体不适格，其不能成为保证人，故其所出具的案涉担保函无效。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第七条……王瀚康未审查永威学校的主体情况，未尽到应尽的注意义务，永威学校在明知自身主体不适格不能成为保证人的情况下为任太平个人债务提供担保，双方均对该担保无效具有过错。因此，永威学校应对任太平的案涉债务在任太平不能清偿部分的二分之一范围能承担赔偿责任。”
对投资人约定对赌回购担保的相关建议
1、投资人签订投资协议时，应尽量避免仅约定目标公司为回购义务人，并由公司股东/实控人为目标公司履行回购义务提供担保，该种约定可能因目标公司未完成减资程序而导致投资人权益落空；
2、投资人约定目标公司为其股东/实控人等回购义务人提供保证担保的，应当要求目标公司提供其同意提供该担保的股东会决议，留存决议文本及收发记录，并及时对决议进行形式审查，包括审查股东的身份是否属实、应当回避表决的股东是否参与了表决等；
3、投资人约定目标公司提供对赌回购担保的，为最大程度限缩目标公司可能的抗辩空间，投资人在订立担保协议时应细化担保条款，将目标公司的担保责任范围控制在“对股权回购款项的支付义务”范围内，而避免将担保责任扩大引申为股权回购义务，减少可能的争议及后续行权的阻碍；
4、投资人接受第三方提供的对赌回购保证担保时，应当审查该担保主体是否适格，注意以公益为目的的事业单位、社会团体依规定不得作为保证人，其提供的保证有无效的风险；
5、根据《民法典》相关规定，连带责任保证的债权人未在保证期间请求保证人承担保证责任的，保证人不再承担保证责任，当事人未约定保证期间或约定不明的，保证期间为主债务履行期限届满之日起六个月。投资人应在保证合同中约定合理的保证期间，并注意在保证期间内及时向保证人书面主张权利，避免保证期间经过而失权的风险。
